CE-11001-03-15-000-2016-02774-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - Recurso extraordinario de revisión / SOLICITUD DE

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL

[D]e los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala observa que, el [actor] cuenta con el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 248 y siguientes del CPACA, del que dispone para solicitar la revisión de la providencia que asegura vulnera sus derechos fundamentales y afecta la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones.(…) En tal medida, solo en caso de que el [actor] considere que con el fallo proferido por el juez administrativo en el marco del recurso extraordinario de revisión se mantiene o perpetúa la vulneración de sus derechos fundamentales podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios que considere contienen las providencias de nulidad y restablecimiento del derecho y de la revisión.(…) Así las cosas, la Sala concluye que la solicitud de tutela es improcedente teniendo en cuenta que la misma no superó el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 - INCISO 3 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 251 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 252 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el recurso extraordinario de revisión, consultar las sentencias del 3 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-201403284-00, del 7 de abril de 2015, exp. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y del 3 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-01918-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro(E), todas de esta Corporación y las sentencias C-418 de 1994, REV00143 de 2005 y T-966 de 2005, todas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02774-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 26 de enero de 20171, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 14 de septiembre de 20162, en la Secretaría de esta Corporación, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Manizales, con el fin de reclamar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa.

Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados con ocasión de la decisión de 13 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la cual se confirmó lo resuelto por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Manizales, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada con el No.17001-33-33-004-2012-00090-02, que interpuso la señora María Rosalba Ospina Blandón contra la ESE Hospital de Caldas.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 7 de febrero de 2000, mediante la Resolución GHDA-140, la ESE Hospital de Caldas reconoció pensión de vejez a la señora María Rosalba Ospina Blandón, efectiva a partir del 1 de febrero de 2000, liquidación para la cual tuvo en cuenta el 75% del promedio salarial devengado entre el 1º de julio de 1995 y el 31 de enero de 2000.

 La señora Ospina Blandón solicitó el 7 de marzo de 2012 al Hospital de Caldas la reliquidación de su pensión, la cual fue negada mediante la Resolución HC-027 del 9 de marzo de 2012.  La señora María Rosalba interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Hospital de Caldas, con el fin de obtener la declaratoria de la nulidad de la Resolución HC-027 y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión conforme lo dispone el Decreto 3135 de 1968, esto es, equivalente al 75% del promedio de todos los salarios y primas devengados en el último año de servicios. 1 Folios 149 a 159. 2 Folios 1 a 16. En dicho trámite procesal, se vinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al departamento de Caldas y al municipio de Manizales, toda vez que eventualmente debían concurrir con el pago de la prestación.  Mediante sentencia del 2 de diciembre de 2014, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Manizales declaró la nulidad de la resolución demandada y condenó al Hospital de Caldas, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al departamento de Caldas y al municipio de Manizales “a reliquidar y pagar dentro del ámbito de sus competencias según el contrato de concurrencia No. 001186 del 29 de diciembre de 1997, la pensión de jubilación reconocida a la señora MARÍA ROSALBA OSPINA BLANDÓN, en cuantía equivalente al 75% del

promedio de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, comprendido entre el 31 de enero de 1999 y el 31 de enero de 2000, incluyendo (…) aquellos que no hubieran sido tenidos en cuenta y que correspondan a cualquiera de los siguientes emolumentos: ordinario diurno, 15% incentivo, recargo nocturno, dominicales, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios y prima de navidad”3.  El Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Caldas, quien con providencia del 13 de junio de 20164, confirmó íntegramente el fallo del a quo.

3. Fundamentos de la solicitud De manera preliminar, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó las razones por la cuales la acción de tutela en este caso cumple con los requisitos generales de procedencia.

En cuanto al fondo del asunto, alegó los siguientes vicios:  Defecto sustantivo: señaló que las autoridades judiciales aplicaron el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en forma contraria a la Constitución, pues la única 3 Folio 58. 4 Al respecto adujo que i) la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, en principio, debía aplicársele el régimen pensional de la de la Ley 33 de 1995; ii) la señora Ospina Blandón también era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues para la fecha de entrada en

vigencia de esa ley tenía más de 15 años de servicio, por lo que el régimen aplicable era el previsto en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, cuya cuantía pensional correspondía al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio; iii) en sentencia del 16 de febrero de 2012 (0302-11), que reiteró lo expuesto en sentencia unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), el Consejo de Estado estableció que salario es todo aquello que recibe el trabajador en forma habitual y a cualquier título y que implique retribución por la prestación del servicio; iv) en el último año de servicios, Rosalba Ospina percibió pagos por sueldo ordinario diurno, 15% incentivo, recargo nocturno, dominicales, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios y prima de navidad, de ahí que debieran ser tenidas en cuenta para la liquidación pensional, y v) si bien la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 indicó que el ingreso base de liquidación se calcula en forma distinta, lo cierto es que el Consejo de Estado, órgano supremo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, reiteró su posición en sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016. interpretación constitucionalmente válida es la fijada por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, en la que se estableció que el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme a la Ley 100 de 1993 y no con los regímenes anteriores. Agregó que, en virtud de la ley 60 de 1993, el Fondo del Pasivo Prestacional

del Sector Salud suscribió en el año de 1997 un contrato de concurrencia para colaborar en la financiación del pasivo prestacional del sector salud en el departamento de Caldas, colaboración que solo cobijaba el pasivo causado a 31 de diciembre de 1993. Precisó que la ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y dispuso que la responsabilidad financiera para el pago de las obligaciones derivadas de los contratos de concurrencia fuera asumida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Manifestó que, a partir del 10 de agosto de 1991, el Hospital de Caldas fue afiliado a la Empresa Municipal para la Salud (Emsa) para el pago de pensiones y cesantías, por lo que, de conformidad con la normativa aplicable, el Ministerio de Hacienda solo debía colaborar con la financiación del pasivo prestacional causado hasta el 10 de agosto de 1991, sin que eso implicara asumir obligaciones de reconocimiento y pago de pensiones o reliquidaciones pensionales. Señaló que de conformidad con las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, así como el Decreto 692 de 1994, se proscribió la posibilidad de que el Hospital de Caldas asumiera directamente la carga prestacional de sus empleados, pues a partir de la entrada en vigencia era obligatorio que el empleador afiliara a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones y, en caso de que el hospital no lo hiciera, no podía atribuírsele responsabilidad financiera al Ministerio de Hacienda por esa omisión. Expresó que los jueces de instancia desconocieron el artículo 146 de la Ley

100 de 1993, que establece que, para ser beneficiario de las prestaciones patronales otorgadas y administradas directamente por entidades territoriales o sus órganos descentralizados (en este caso el Hospital de Caldas), es necesario que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya estuvieren reunidos los requisitos para acceder a la pensión. Por lo anterior, como la señora María Rosalba Ospina Blandón solo cumplió los requisitos para pensionarse en 1998, las autoridades judiciales demandadas no debieron avalar el reconocimiento pensional que hizo directamente el Hospital de Caldas.  Desconocimiento del precedente: la providencia judicial cuestionada no aplicó la regla jurisprudencial de la Corte Constitucional, establecida en la sentencia SU-230 de 2015, que dispuso que el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición debía calcularse con las reglas de la Ley 100 de 1993 y no con el régimen anterior. Precisó que las autoridades demandadas desconocieron que el precedente de la Corte Constitucional es obligatorio y prevalece frente al de los demás órganos de cierre, razón por la cual no debieron apartarse del precedente de la Corte Constitucional.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “Se tutele los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa conculcados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con las decisiones proferidas en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales y en segunda por el Tribunal Administrativo de Caldas –Sala de

Oralidad dentro del expediente radicado con el No. 17001333100420120090-00 y en consecuencia: se deje sin efectos las sentencias acusadas y se ordene la expedición de un nuevo fallo que revoque la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda” 5.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 11 de octubre de 20166, el Magistrado Ponente admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación a: i) las partes dentro del proceso y ii) al gobernador de Caldas, al alcalde de Manizales, al director de la ESE Hospital de Caldas y a la señora María Rosalba Ospina Blandón, como terceros interesados en el resultado de este proceso.

6. Contestaciones e intervenciones

6.1. Juzgado Octavo Administrativo de Manizales7 Mediante escrito radicado el 20 de octubre de 20168, solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela. Señaló que en el proceso ordinario se respetaron todas las garantías procesales y que las providencias atacadas se adoptaron conforme a la normativa y jurisprudencia aplicables, de ahí que el asunto no revista relevancia constitucional, pues no hubo vulneración de los derechos al debido proceso y de administración de justicia. Agregó que si bien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso el recurso de apelación para controvertir la decisión de primera instancia, lo cierto es que no había acudido al recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011.

5 Folio 1. 6 Folios 88. 7 Debido a la finalización de las medidas de descongestión, ese juzgado recibió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que fue promovido por María Rosalba Ospina Blandón, que había sido decidido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Manizales, de ahí que se haya pronunciado en la presente tutela. 8 Folio 112 a 116. Precisó que las decisiones judiciales estuvieron debidamente sustentadas en la interpretación que el Consejo de Estado le ha dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, no puede endilgárseles el defecto sustantivo. Indicó que mediante sentencia de 25 de febrero de 20169, el Consejo de Estado se apartó del “aparente precedente establecido por la Corte Constitucional”. Explicó que no se desconocieron las normas sobre la colaboración en la financiación del pasivo prestacional, toda vez que el artículo 12 del Decreto 530 de 1994 estableció que la deuda prestacional que iba a cofinanciar el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud estaba constituida por una obligación inmediata y otra diferida, esta última que correspondía “a las pensiones de jubilación de trabajadores privados y servidores públicos activos que sean futuros pensionados, y a las pensiones futuras de actuales pensionados y a los retirados con derecho a pensión”. Por lo anterior, concluyó que como un porcentaje de la pensión de María Rosalba Ospina Blandón estaba a cargo del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, el Ministerio de Hacienda, que asumió las obligaciones de ese fondo, sí

estaba obligado a concurrir en el pago. 6.2. Tribunal Administrativo de Caldas10 El magistrado ponente de la decisión cuestionada adujo que en el proceso ordinario se respetaron las garantías de las partes y que “la Corporación examinó los fundamentos jurídicos, jurisprudenciales y legales suficientes que le otorgan solidez y legitimidad a la decisión”. Solicitó declarar improcedente la tutela o, en su defecto, denegar las pretensiones. 6.3. Departamento de Caldas11 La apoderada judicial del departamento de Caldas coadyuvó la pretensión de la parte actora, para lo que adujo los mismos argumentos del escrito de tutela.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de enero de 201712, denegó el amparo solicitado.

Al analizar los cargos propuestos por el accionante, advirtió que aquellos relacionados con el desconocimiento de i) las leyes 60 de 1193 y 715 de 2001, que regulaban la colaboración con las financiación del pasivo prestacional del sector salud y ii) el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que dispone los requisitos para ser beneficiario de las prestaciones patronales otorgadas y administradas directamente por las entidades territoriales o por sus entes descentralizados; no 9 Expediente 4683-2013. 10 Folios 118 a 125. 11 Folios 131 a 133. 12 Folios 149 a 159. cumplen con uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, esto es, que la parte actora “identifique de manera

razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”. Ahora bien, en cuanto a la interpretación inconstitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el presunto desconocimiento del precedente establecido por la sentencia SU-230 de 2015, la Sección Cuarta efectuó las siguientes elucubraciones: Que antes de la expedición de esta providencia (SU-230 de abril de 2015), la Corte Constitucional pregonaba que el ingreso base de liquidación sí hacía parte del régimen de transición, tesis reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo en materia laboral. Sin embargo, la Corte cambió estas providencias, estableciendo que este factor no es un elemento del régimen de transición, posición que según el a quo debe ser tenida en cuenta por el juez a la luz del principio de confianza legítima, respecto de las decisiones judiciales. Precisó que la variación jurisprudencial que introdujo la SU-230 representa una alteración significativa de las relaciones jurídicas que se suscitan entre las personas con derecho a pensión bajo el régimen de transición y los respectivos fondos de pensiones. En ese sentido, “el pronunciamiento de la Corte Constitucional produjo la extinción de un derecho sustancial de carácter pensional (o al menos la eliminación de una expectativa legítima) de las personas beneficiarias del régimen de transición, que creían, con fundamento en la jurisprudencia, que el ingreso base de liquidación de sus pensiones debía ser calculado en la forma prevista en el régimen anterior”.

Explicó que, en aras de salvaguardar esas expectativas legítimas, resulta más razonable aplicar el precedente de esa sentencia “solo en aquellos casos en los que la controversia judicial se formule (presentación de la demanda) con posterioridad a la existencia del precedente (29 de abril de 2015), pues solo a partir de ese momento podría exigírsele al administrado que conozca la nueva postura jurisprudencial. Si después del 29 de abril de 2015, el interesado opta por reclamar judicialmente ese derecho —IBL con régimen anterior—, es admisible suponer que lo hace a sabiendas del nuevo precedente”. Teniendo en cuenta que la señora Ospina Blandón presentó la demanda en agosto de 2012, esto es, antes de la existencia del precedente de la SU-230 de 2015, ella tenía la expectativa legítima de que le asistía el derecho al IBL con el régimen anterior. Por lo anterior concluyó que la sentencia del 13 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, no incurrió en desconocimiento del precedente al no aplicar la regla establecida en la sentencia SU-230.

8. Impugnación - La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público13

Con escrito recibido el 8 de febrero de 2017, insistió en que se debe tener en cuenta el perjuicio gravoso que ostenta esta clase de providencias para la sostenibilidad financiera del sistema y de los recursos públicos, para lo cual citó la sentencia SU-1073 de 2012. Indicó que el principio de confianza legítima debe ceder frente a un interés público imperioso que se le contraponga. Agregó que “la sentencia SU-230 de 2015 no

hace más que reiterar que en la sentencia C-258 de 2013 fija una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que indica que el Ingreso Base de Liquidación no es un aspecto de transición”. Precisó que aplicar la tesis del Consejo de Estado implicaría una carga económica injustificada e inconstitucional, razón por la que el criterio que se debe acoger es el de la Corte Constitucional, con el fin de prevenir la insostenibilidad del Sistema General de Pensiones. Manifestó que el precedente de la Corte Constitucional es de aplicación inmediata, al margen de si la demanda se presentó antes de que la Corporación fijara la tesis hoy día imperante frente al régimen de transición, para lo cual citó dos sentencias proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado que respaldan lo dicho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 26 de enero de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 26 de enero de 2017 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el

Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Manizales, con el fin de reclamar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 13 Folios 181 a 185.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201214, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”16 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental,

observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. 14 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 16 Ídem. 17 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate

de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Caso concreto - análisis de requisitos de procedibilidad de la acción En el sub lite el accionante consideró que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, toda vez que con las providencias dictadas en el proceso ordinario desconocieron el precedente que fijó la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015.

En primera instancia la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de

tutela, toda vez que consideró que “Teniendo en cuenta que la señora Ospina Blandón presentó la demanda en agosto de 2012, esto es, antes de la existencia del precedente de la SU-230 de 2015, ella tenía la expectativa legítima de que le asistía el derecho al IBL con el régimen anterior. Por lo anterior concluyó que la sentencia del 13 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, no incurrió en desconocimiento del precedente al no aplicar la regla establecida en la sentencia SU-230”. En el escrito de impugnación el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que el precedente de la Corte Constitucional es de aplicación inmediata, al margen de si la demanda se presentó antes de que la Corporación fijara la tesis hoy día imperante frente al régimen de transición, para lo cual citó dos sentencias proferidas por la Sección Quinta de esta Corporación. Además, insistió en que se debe tener en cuenta el perjuicio gravoso que ostenta esta clase de providencias para la sostenibilidad financiera del sistema y de los recursos públicos. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala observa que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuenta con el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 248 y siguientes del CPACA, del que dispone para solicitar la revisión de la providencia que asegura vulnera sus derechos fundamentales y afecta la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones. Recuérdese que lo que alega la parte actora es que la providencia de 13 de junio

de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la cual se confirmó lo resuelto por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Descongestión Circuito de Manizales, incurrió en: (i) defecto sustantivo pues desconoció las leyes 60 de 1193 y 715 de 2001 (regulaban la colaboración con la financiación del pasivo prestacional del sector salud) y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (dispone los requisitos para ser beneficiario de las prestaciones patronales otorgadas y administradas directamente por las entidades territoriales o por sus entes descentralizados) y; (ii) desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015. En este punto, la Sección Quinta quiere llamar la atención sobre la existencia del recurso extraordinario de revisión, mecanismo judicial que permite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público exponer ante el juez contencioso administrativo los mismos argumentos que vía acción de tutela pretende esbozar para que se infirme una sentencia judicial que considera ilegal y lesiva para el erario público, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constitucional el que los examine, pues de lo contrario, este último desplazaría al primero como natural de la causa y la acción de tutela perdería uno de sus rasgos distintivos, la subsidiariedad. Recuerda la Sala que la subsidiariedad condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. De acuerdo con el inciso 3º del artículo 86 constitucional prevé frente a la tutela

que “(…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. De esta norma se extrae que al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando se recurre a la administración de justicia con el fin de que sean protegidos derechos fundamentales, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia18. 18 En sentencia T-313 de 2