CE-11001-03-15-000-2016-02821-01(AC)A-2017

INCIDENTE DE DESACATO - No hay lugar a declarar el desacato porque se cumplió la orden del fallo de tutela En sentencia de tutela del 3 de noviembre de 2016, esta Sala amparó los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso del señor [H.F.Q.C.] (…) [E]l Tribunal Administrativo de la Guajira ya cumplió con la orden proferida por esta subsección en providencia del 3 de noviembre de 2016 (…) Ahora, si bien al momento de solicitar la apertura del presente trámite incidental no se había dado total cumplimiento a la orden de tutela, no es menos cierto que sí se habían adelantado una serie de actuaciones tendientes a hacerla efectiva. (…) En ese sentido, no es correcto alegar una actitud negligente por parte del Tribunal Administrativo de la Guajira frente al cumplimiento del fallo de tutela del 3 de noviembre de 2016 y, por lo tanto, no se encuentra probado el elemento subjetivo necesario para imponer una sanción por desacato. (…) Así las cosas, la afectación a los derechos fundamentales del accionantes ya fue superada y, a pesar de las circunstancias que han rodeado el cumplimiento del fallo, no existe mérito suficiente para alegar negligencia por parte de la autoridad accionada, pues, además, se recuerda que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de sanciones sino la verificación del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02821-01(AC)A

Actor: HÉCTOR FABIÁN QUISTANCHALA CUASAPUD Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Procede la Sala a resolver el incidente de desacato propuesto por el accionante en contra del Tribunal Administrativo de la Guajira, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela del 3 de noviembre de 2016, proferida por esta subsección.

1. Solicitud de desacato En memorial del 27 de febrero de 2017, el abogado Rafael Augusto Cuellar Gómez, apoderado del accionante, solicitó la apertura de incidente de desacato en contra de la magistrada del Tribunal Administrativo de la Guajira Nadia Patricia

Benítez Vega. Alega que el 3 de noviembre de 2016, esta subsección profirió fallo de tutela en el que ordenó a esa autoridad judicial proferir nueva sentencia dentro del proceso con radicado 44001-33-33-001-2008-00155-01, en un término no mayor a 30 días. Sostiene que el Tribunal Administrativo de la Guajira no ha dado cumplimiento a lo ordenado por esta corporación, a pesar de que el fallo de tutela le fue notificado el día 29 de noviembre de 2016 (folio1). 1.2. Trámite En auto del 6 de marzo de 2017, este despacho requirió a los magistrados

integrantes del Tribunal Administrativo de la Guajira para que rindieran un informe detallado de las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento a lo ordenado en sentencia del 3 de noviembre de 2016 (folio 4 y vuelto). Por medio de providencia del 29 de marzo de 2017, se dio apertura al trámite incidental contra el Tribunal Administrativo de la Guajira y se ordenó correrles traslado a los magistrados para que ejercieran su derecho de defensa (folio 56 y vuelto).

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable.

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente trámite incidental, al ser la autoridad judicial que profirió la orden de tutela. 2.2. Marco Normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus

sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)1. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda cualquier tipo de sanción. Sobre el particular la Corte Constitucional 2ha señalado lo siguiente: 1 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 2 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van

dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la

sanción, pues resulta necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario y comprobar si el incumplimiento fue total o parcial, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, pues, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.3. Caso concreto En sentencia de tutela del 3 de noviembre de 2016, esta Sala amparó los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso del señor Héctor Fabián Quistanchala Cuasapud, de acuerdo con la siguiente decisión: PRIMERO: AMPÁRENSE los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso del ciudadano Héctor Quistanchala Cuasapud. En consecuencia se dispone: SEGUNDO: REVÓCASE Y DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 26 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administartivo de la Guajira, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número: 44001-33-33-001-2008-00155-01. En su lugar, se dispone: TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de la Guajira, que en

el término máximo de treinta (30) días, emita una decisión de reemplazo, conforme los lineamientos sentados en esta providencia. (…) (Folios 53 vuelto y 54). Por el presunto incumplimiento de la anterior decisión, el accionante solicitó la apertura de incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo de la Guajira, pues se superó ampliamente el término concedido por esta Sala sin que se cumpliera íntegramente la orden de tutela. Ahora, el Tribunal Administrativo de la Guajira rindió informe por medio de oficio del 15 de marzo de 2017, en el que indicó que la providencia que originó el presente trámite incidental del 3 de noviembre de 2016, fue notificada el día 29 del mismo mes y año. Indicó que el 7 de diciembre de 2016, profirió auto en el que se ordenó requerir a la Dirección Nacional de Inteligencia para que, dentro de los tres días siguientes a su notificación, remitiera copia del informe de inteligencia o contrainteligencia que sirvió como sustento para retirar al accionante del Departamento Administrativo de Seguridad. Señaló que el apoderado judicial del accionante presentó un oficio en el que se mostró inconforme con la anterior providencia, por lo que el proceso pasó a despacho el día 16 de enero de esta anualidad, sin darle trámite al requerimiento a la Dirección Nacional de Inteligencia. El 17 de enero, el expediente fue enviado nuevamente a la Secretaría del Tribunal con un auto de cúmplase, debido a que contra la providencia del 7 de diciembre de 2016, no procede recurso alguno.

Por lo anterior, se expidió el Oficio número 0057 del 18 de enero de 2017, con destino a la DNI para que se cumpliera el requerimiento mencionado y obtener las pruebas necesarias para cumplir el fallo de tutela del 3 de noviembre de 2016. La entidad requerida emitió informe del 20 de enero en el que señaló que los archivos del extinto DAS fueron recibidos sin distinción, numeración, clasificación de contenido o inventario, por lo que es necesario que se adelante una diligencia judicial para poder hallar los documentos requeridos. El 7 de febrero de 2017, la Secretaría de esa Corporación remitió el expediente al despacho y adujo que ya se había allegado la prueba solicitada; sin embargo, el documento remitido en realidad era una copia de la Resolución número 1335 del 12 de diciembre de 2008, por medio de la cual se declaró insubsistente al señor Quistanchala Cuasapud, mas no era el documento solicitado. El Consejo de Estado decidió trasladar en propiedad a la magistrada Nadia Patricia Benítez, ponente en el proceso, al Tribunal Administrativo de Córdoba, razón por la que la magistrada María del Pilar Veloza fue encargada de las funciones de ese despacho. El 15 de febrero de 2017, el apoderado judicial de la Fiduprevisora S.A., quien asumió la defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, solicitó corregir el auto del 7 de diciembre de 2016, debido a que la información requerida debe ser solicitada al Archivo General y no a la Agencia Nacional de Inteligencia.

El Tribunal Administrativo de la Guajira corrigió la providencia mencionada por medio de auto notificado en estado número 018 del 23 de febrero de 2017. Luego, el apoderado del accionante presentó sustitución del poder a favor del abogado Laurentino Pérez Arregoces, con quien la magistrada Veloza Parra guarda estrechos lazos de amistad, situación que la llevó a declararse impedida, por medio de oficio del 13 de marzo de la presente anualidad. Ahora bien, en oficio número 0421 del 3 de abril de 2017, la secretaria del Tribunal Administrativo de la Guajira remitió copia de la providencia del 30 de marzo del presente año, a partir de la cual debe entenderse cumplida la orden de tutela del 3 de noviembre de 2016. De acuerdo con lo anterior y el material probatorio allegado al expediente, el Tribunal Administrativo de la Guajira ya cumplió con la orden proferida por esta subsección en providencia del 3 de noviembre de 2016, tal como puede evidenciarse en los folios 70 al 83 vuelto. Ahora, si bien al momento de solicitar la apertura del presente trámite incidental no se había dado total cumplimiento a la orden de tutela, no es menos cierto que sí se habían adelantado una serie de actuaciones tendientes a hacerla efectiva. Así, a folios 16 al 46 reposan copias de cada una de las actuaciones descritas anteriormente, proferidas por el Tribunal Administrativo de la Guajira con el objeto de obtener la totalidad de la documentación necesaria para proferir el fallo de segunda instancia, de acuerdo con los lineamientos propuestos por el Consejo de

Estado. En ese sentido, no es correcto alegar una actitud negligente por parte del Tribunal Administrativo de la Guajira frente al cumplimiento del fallo de tutela del 3 de noviembre de 2016 y, por lo tanto, no se encuentra probado el elemento subjetivo necesario para imponer una sanción por desacato. 2.4. Conclusión En este sentido, a pesar de que al momento de solicitar la apertura del incidente de desacato no se había dado cumplimiento al fallo de tutela del 3 de noviembre de 2016 proferido por esta subsección, a la fecha, ya se encuentra probado el cumplimiento, tal como puede evidenciarse con la copia del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira del 30 de marzo de 2017. Así las cosas, la afectación a los derechos fundamentales del accionantes ya fue superada y, a pesar de las circunstancias que han rodeado el cumplimiento del fallo, no existe mérito suficiente para alegar negligencia por parte de la autoridad accionada, pues, además, se recuerda que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de sanciones sino la verificación del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve Declarar que el Tribunal Administrativo de la Guajira no ha incurrido en desacato, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS