CE-11001-03-15-000-2016-02830-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término razonable / INTERPOSICIÓN TARDÍA

E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE

MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES

[L]a providencia de segunda instancia dictada en el proceso nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el [actor] contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil-, controvertida en sede constitucional, es de 3 de marzo de 2016, notificada el 9 de marzo del mismo año y ejecutoriada el día 14 de ese mismo mes y año a las 5 pm. La acción de tutela se radicó hasta el 21 de septiembre de 2016, esto es, luego de haber transcurrido 6 meses y 7 días desde la ejecutoria de dicho fallo, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable.(…) Para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por el [actor], por cuanto el daño continuado que alega padecer proviene de la supuesta falta de reconocimiento del derecho al incremento en su asignación de retiro en los porcentajes que pretende, asunto que fue resuelto por el juez competente para ello, esto es, la autoridad judicial ahora tutelada.(…) La Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la

vulneración de sus derechos, desconoce el requisito de inmediatez y por tanto resulta improcedente la solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar las sentencias del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 18 de abril de 2013, exp. 11001-03-15-000-201201172-01, M.P. Susana Buitrago Valencia, de 3 de julio de 2013, exp. 11001-0315-000-2012-01891-01, de 12 de agosto de 2013, exp. 11001-03-15-000-20131435-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, de 3 de julio de 2013, exp. 11001-03-15-000-2013-00142-01, de 12 de septiembre de 2013, exp. 11001-0315-000-2012-02203-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras, todas de esta Corporación y la sentencia T-290 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de

la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02830-01(AC)

Actor: ELICERIO QUINTERO RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 7 de diciembre de 20161, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 21 de septiembre de 20162, el señor Elicerio Quintero Rodríguez, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección “C”, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por la autoridad mencionada, con ocasión de la sentencia de 3 de marzo de 2016 que confirmó negar las pretensiones de la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 25307333300120140031501.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Elicerio Quintero Rodríguez era miembro de las Fuerzas Militares y, el 30 de junio de 1993, fue dado de baja del servicio activo.  El 28 de diciembre de 1993, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en

adelante Cremil) le reconoció al actor el pago de la asignación de retiro, en la que se tuvo en cuenta, como factor computable, un 20% de prima de actividad.  En virtud del Decreto 2863 de 2007, el 1 de julio de 2007, Cremil reajustó la asignación de retiro del señor Quintero Rodríguez, incrementando al 30% la partida de prima de actividad.  El 8 de julio de 2013, el accionante solicitó el aumento de la prima de actividad del 30% al 49,5%, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2863 de 2007 y del principio de oscilación.  La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud, al considerar que el incremento previsto en el Decreto 2863 correspondía al 50% de lo reconocido por prima de actividad y, por ende, como el solicitante tenía 1 Folios 75 a 78. 2 Folios 1 a 13. reconocido un 20% por ese concepto, el incremento debía ser del 10%, para un total de 30% del sueldo básico.  En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Quintero Rodríguez solicitó: (i) que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó el incremento de la prima de actividad, (ii) que, a título de restablecimiento del derecho, se reajustara y reliquidara la prima de actividad al 49,5 % de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, y (iii) que se pagará la prima de actividad ajustada desde el 1 de julio

de 2007, fecha en la que entró en vigencia ese Decreto.  El 4 de junio de 2015, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que: i) la asignación de retiro del demandante se consolidó en vigencia del Decreto 1211 de 1990 y, en consecuencia, no le era aplicable el Decreto 4433 de 2004, y ii) el Decreto 2863 de 2007, dispuso un incremento del 50% en la prima de actividad, lo que en efecto se hizo con la prima del actor, que paso del 20% al 30%.  El señor Quintero Rodríguez interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia de 3 de marzo de 2016 confirmó el fallo apelado.

3. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “1. Ampararse mis derechos fundamentales al debido proceso e igualdad ante la ley y mis similares, vulnerados por el Tribunal

Administrativo De(sic) Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección CMp. Néstor Javier Calvo Chávez.

2. Tener en cuenta y analizar detenidamente los precedentes y pronunciamientos que ha emitido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por principio de favorabilidad, se me aplique la línea o argumento más favorable para mi caso bajo la teoría del precedente Horizontal de esta Corporación.

3. Se dejen sin efectos la sentencias proferidas por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección

CMp. Néstor Javier Calvo Chávez; de fechas 03 de marzo de 2016 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por el suscrito en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; por negar el reajuste de la partida computable de prima de actividad que en atención a la verdadera interpretación normativa y en recientes fallos de juzgados y tribunales, debió quedar en un 36,5%.

4. Ordenar a la accionada, que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita la decisión de remplazo tomando como referente los precedentes jurisprudenciales aquí citados, el verdadero sentido y alcance del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y el caso concreto del suscrito, en aras de que no se me vulneren mis derechos sustanciales y procesales invocados durante todo el debate jurídico”3.

4. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto mediante la sentencia de 3 de marzo de 2016 incurrió en un defecto fáctico y en el desconocimiento del precedente.

En lo que concierne al primer defecto, señaló que la providencia censurada interpretó de forma incorrecta el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, pues esa norma dispone que el incremento de la prima de actividad debe hacerse en el mismo monto que el del personal en servicio activo, lo cual conduce a que esta prima en el caso concreto del actor fuera del 49.5%, y no del 30% como lo estableció la Cremil.

Agregó que el fallo de 3 de marzo de 2016, no tuvo en cuenta las interpretaciones que los jueces administrativos y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca han realizado sobre el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, conforme las cuales se le debió reconocer una prima de actividad del 49,5%.

5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 7 de diciembre de 20164, negó por improcedente la solicitud de tutela al carecer del requisito de inmediatez, debido a que “En el sub lite, la sentencia del 3 de marzo de 2016, dictada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue notificada el 9 de marzo de 2016, mientras que la demanda de tutela fue radicada el 21 de septiembre de 2016. Es decir, que la parte actora dejó transcurrir 6 meses y 12 días para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial demandada, circunstancia que desconoce el requisito de inmediatez”.

6. Impugnación Con escrito recibido el 20 de enero de 20175 el accionante impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que persiste la vulneración de sus derechos fundamentales. 3 Folios 11 y 12. 4 Folios 15 a 78. 5 Folios 84 y 85.

Señaló que esta transgresión es continua y actual, “por lo que al ser permanente en el tiempo el daño es latente y por ende la inmediatez no tendría por qué ser un obstáculo”. Además, cito las sentencias T-584 de 2011 y T-213 de 2012,

relacionadas con el principio de inmediatez en la acción de tutela y el defecto procedimental absoluto y por exceso ritual manifiesto, respectivamente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 10 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 7 de diciembre de 2016 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Elicerio Quintero Rodríguez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección “C”-, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7 y declaró su procedencia8. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de

tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

4. Inmediatez

6Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable9, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.10 De acuerdo con lo anterior, esta Sección11 ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones

suficientes que justifiquen el retardo.

5. Caso Concreto Ahora bien, ante la presente petición de amparo, observa la Sala que la providencia de segunda instancia dictada en el proceso nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Elicerio Quintero Rodríguez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil-, controvertida en sede constitucional, es de 3 de marzo de 2016, notificada el 9 de marzo del mismo año y ejecutoriada el día 14 de ese mismo mes y año a las 5 pm.

La acción de tutela se radicó hasta el 21 de septiembre de 2016, esto es, luego de haber transcurrido 6 meses y 7 días desde la ejecutoria de dicho fallo, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. En sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Al respecto, el accionante en su escrito de impugnación adujo que la vulneración de sus derechos fundamentales es permanente en el tiempo, continua y actual, razón por la cual el juez constitucional debe estudiar su solicitud. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10 Sentencia Corte Constitucional T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, C.P. Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.:. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por el señor Quintero Rodríguez, por cuanto el daño continuado que alega padecer proviene de la supuesta falta de reconocimiento del derecho al incremento en su asignación de retiro en los porcentajes que pretende, asunto que fue resuelto por el juez competente para ello, esto es, la autoridad judicial ahora tutelada. Y resulta que el

objeto de la presente acción constitucional no es pronunciarse sobre la declaratoria de tal derecho, sino sobre la posible ocurrencia de un defecto, que implique la vulneración de sus derechos fundamentales, en el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección “C”. En tal medida, para este juez de tutela, de conformidad con las pretensiones del actor, la transgresión de sus derechos fundamentales la deriva de la decisión jurisdiccional, de la cual no es posible afirmar que constituye un acto que genere un daño continuado, pues, contrario a ello, se trata de una decisión de la administración de justicia que se pronunció sobre el asunto que le fue sometido a conocimiento. Deviene entonces de lo dicho que, a juicio de esta Sala, controvertir la providencia judicial, lo que supone cuestionar principios como los de cosa juzgada y seguridad jurídica, impone para el interesado que se haga en un plazo pertinente, salvo justificación razonable. Por ello, el juicio sobre el requisito de la inmediatez frente al caso de las tutelas contra providencias judiciales, resulta ser estricto pues basta con que la decisión que se señala de vulnerar derechos sea conocida y se encuentre ejecutoriada para que la persona acuda ante el juez constitucional para solicitar el amparo de sus derechos. En ese sentido, el desinterés del actor para interponer la acción de tutela no se puede escudar bajo la idea de que continúa la violación de sus derechos, pues la acción de amparo debe cumplir con el requisito de la inmediatez, para que no se desdibuje su naturaleza como mecanismo judicial excepcional.

En ese orden de ideas, no existe una explicación válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo proporcional y razonable adoptado por la Corporación. Por otro lado, el tutelante no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional13 ha establecido como justificación, es decir, que: (i) no existe un motivo válido para la inactividad del accionante; (ii) su inactividad no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) el fundamento de la acción de tutela no surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. La Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos, desconoce el requisito de inmediatez y por tanto resulta improcedente la solicitud de amparo. 13 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010. Finalmente, es importante precisar que a pesar de que la Sala ha considerado que lo correcto es declarar la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales en las cuales no se superan los requisitos de procedencia adjetiva, ya sea porque se trata de tutela contra tutela, no cumple con la

subsidiariedad o con el requisito de la inmediatez; no obstante, la sentencia de 7 de diciembre de 2016 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que “negó por improcedente” el amparo solicitado será confirmada, pues es claro que a pesar de que la parte resolutiva de dicha providencia no se ajusta al criterio de esta Sección, no sucede lo mismo con la motivación de la misma, que materialmente sí está acorde con la tesis expuesta.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 7 de diciembre de 2016 proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera