CE-11001-03-15-000-2016-02838-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Al momento de reconocer la prestación no había perdido valor adquisitivo [P]ara acceder a la indexación de la primera mesada es necesario que la pensión se reconozca transcurrido un año o más tiempo después que el interesado dejó de laborar. En el caso concreto, como bien lo expuso el Tribunal en la sentencia cuestionada, el causante estuvo vinculado hasta el 31 de diciembre de 1999 y el status lo obtuvo el 8 de marzo de 1997 . Adicionalmente, la actora expone en el escrito de tutela que la pensión se reconoció el 15 de mayo de 2000 con efectos desde el 01 de enero del mismo año. Lo anterior lleva a la Sala a concluir que al momento de reconocer la prestación no había perdido valor adquisitivo y por ello, no es posible acceder a lo pretendido por la actora. En consecuencia se negará el amparo solicitado al considerar que la decisión del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no incurrió en el defecto alegado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02838-00(AC)

Actor: ELBA TERESA WELCOME LAMBSON

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Elba Teresa Welcome Lambson de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 22 de septiembre de 20161, la señora ELBA TERESA WELCOME LAMBSON, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social. 1 Ver folio 1

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Mi mandante, solicita le sean amparados sus derechos fundamentes al mínimo vital, y a la seguridad social, y, en consecuencia, solicito se ordene anular la sentencia proferida el 26 de agosto de 2016, por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que en su lugar mediante nueva providencia condene al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a ordenar la indexación de la primera mesada pensional, o lo que es lo mismo la aplicación del IPC, certificado por el DANE para el año 1999 inclusive a aplicar a partir del 01 de enero de 2000 y años posteriores, a la pensión de jubilación reconocida al señor HERCHELL WILLIAM PUMER a favor de la señora ELBA

TERESA WELCOME LAMBSON”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Herchell Williams Pumer se pensionó mediante Resolución No.

2424 del 15 de mayo de 2000, expedida por el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Por medio de Resolución No. 2040 del 13 de mayo de 2010 se le reconoció a la señora Elba Teresa Welcome Lambson la pensión sustitutiva con ocasión a la muerte de su cónyuge, el señor Herchell Williams. 2.2 La tutelante solicitó la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales percibidos el último año de servicios y la indexación de la primera mesada. Esta petición fue resuelta negativamente mediante Resolución No. 005231 del 21 de noviembre de 2014. 2.3 Inconforme con la decisión de la administración la señora Elba Teresa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió al Juzgado Único Administrativo del San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que en providencia del 18 de diciembre de 2015 declaró la nulidad del acto demandado y ordenó la reliquidación de la pensión en un 75% de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. 2.4 Las partes presentaron recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. La demandante solicitó que se ordenara la indexación de la primera mesada, mientras que la entidad demandada pidió la revocatoria de la sentencia del juzgado. El Tribunal mediante providencia del 23 de agosto de 2016 confirmó la decisión del juzgado al considerar que no eran procedentes las excepciones propuestas por el Departamento de San Andrés. De igual forma, señaló que no había lugar a la indexación solicitada toda vez que

el demandante estuvo vinculado con el departamento hasta el 31 de diciembre de 1999 y obtuvo el status de pensionado el 8 de marzo de 1997 (según la Resolución No.2424 del 15 de mayo de 2000), es decir antes de su retiro. Así las cosas, y según la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sólo es posible acceder a la indexación cuando media más de un año entre el reconocimiento de la pensión y su retiro.

3. Fundamentos de la acción 3.1 Señaló que al no ordenarse la indexación de su primera mesada pensional, es decir, la aplicación del I.P.C. certificada por el DANE para el año 1999, no se está dando aplicación a lo establecido en los artículos 53 de la Constitución Política de Colombia y 14 y 36 de la Ley 100 de 1993. 3.2 Expuso que tiene 70 años de edad, razón por la cual es sujeto de especial protección y por ende es procedente la reclamación en sede de tutela.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de esta Sección mediante providencia del 4 de octubre del año en curso, se admitió la acción y se vinculó al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y al Juzgado Única de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como terceros interesados.

De igual forma se ofició al Juzgado vinculado para que remitiera copia íntegra del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho que se controvierte en sede de tutela (fl. 63). 4.2 El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, indicó que lo pretendido por la accionante es debatir en una tercera

instancia la indexación solicitada, sin exponer cargo alguno contra la sentencia proferida por esa Corporación. Manifestó que la actora no cumplió con la carga argumentativa para la prosperidad de sus pretensiones en sede de tutela, requisito fundamental para este tipo de acciones pues están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico. Señaló que en la sentencia cuestionada se expuso claramente las razones por las cuales no eran procedente el reconocimiento de la indexación de la primera mesada, toda vez que no puede hablarse de pérdida del poder adquisitivo del ingreso base de liquidación cuando no ocurrió un término superior a un año desde el retiro del servicio y el reconocimiento de la pensión. Indicó que aun cuando se trata de una persona de la tercera edad, la actora no se encuentra en una situación apremiante en la que sea necesaria la intervención del juez de tutela, máxime cuando las decisiones judiciales no le generan un perjuicio grave e injustificado. 4.3 El Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, hizo un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y señaló que no se accedió a la actualización del IBL por no haber demostrado el derecho a ello.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina incurrió en defecto sustantivo al negar la indexación de la primera mesada de la pensión que recibe la señora Elba Teresa Welcome Lambson. 3.2. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado

todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la que debe proceder a verificarse si se violaron los derechos fundamentales de la tutelante. 3.3 El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión4. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente.

En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no es cualquier interpretación inadecuada la que sea constitutiva de violación del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. 3.4. En el caso concreto, la actora solicitó la indexación de la primera mesada recibida por su esposo, quien fue pensionado mediante Resolución No. 2424 del 15 de mayo de 2000, efectiva desde el 01 de enero del mismo año. Para el Tribunal accionado no había derecho a tal indexación por cuanto no transcurrió un término de un año desde el retiro del causante Herchell William Pumero (31 de marzo de 1999) y la adquisición del status (8 de marzo de 1997), es más, el pensionado obtuvo el derecho con anterioridad a su retiro. 4 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. 3.5 La parte tutelante el escrito de tutela se limita a señalar que al no concederse la indexación se vulneran los artículos 535 de la Constitución Política y 146 y 367 de la Ley 100 de 1993. Si bien estas normas tienen relación con el desarrollo jurisprudencial de la indexación de la primera mesada8, toda vez que no existe disposición legal que la consagre, ello no implica que la negativa del Tribunal apareje la configuración del defecto sustantivo alegado, puesto que en el caso sub examine no hay lugar al reconocimiento de la misma. 5 Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;

irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 6 ARTÍCULO 14. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. 7 ARTICULO 36.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2527 de 2000. Régimen de transición. La edad

para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO.- Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. 3.6 El Consejo de Estado, órgano de cierre en la materia, determinó que esta figura se aplica a “…aquellas personas que se les reconoció su pensión tiempo después de que estuvieron trabajando, teniendo en cuenta el valor nominal de los salarios y prestaciones sociales que devengaban durante los últimos años de su relación laboral, sin considerar que dichas sumas de dinero en el momento en que se reconoce y paga la pensión han perdido su valor adquisitivo, por lo que es necesario actualizarlas, traerlas a valor presente…”9. Es por ello que para acceder a la indexación de la primera mesada es necesario que la pensión se reconozca transcurrido un año o más tiempo 10 después que el

interesado dejó de laborar. En el caso concreto, como bien lo expuso el Tribunal en la sentencia cuestionada, el causante estuvo vinculado hasta el 31 de diciembre de 1999 y el status lo obtuvo el 8 de marzo de 199711. Adicionalmente, la actora expone en el escrito de tutela que la pensión se reconoció el 15 de mayo de 2000 con efectos desde el 01 de enero del mismo año. Lo anterior lleva a la Sala a concluir que al momento de reconocer la prestación no había perdido valor adquisitivo y por ello, no es posible acceder a lo pretendido por la actora. 8 A raíz de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política de 1991 se ha desarrollo una línea jurisprudencial constitucional en torno a la denominada indexación de la primera mesada pensional con el ánimo de garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones. La Corte ha venido señalando que, de acuerdo con el mandato establecido en los artículos 48 y 53 constitucionales, con la indexación de la primera mesada pensional se busca evitar el deterioro o la pérdida del valor adquisitivo de las pensiones ante fenómenos económicos como la inflación cuando el trabajador, aun con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, e indistintamente del régimen pensional al que pertenecía, cumplía con el requisito de tiempo de servicios para acceder a la pensión de vejez y, con posterioridad, alcanzaba la edad requerida para consolidar tal derecho. Corte Constitucional, Sentencia T 953

de 2013.M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 7 de febrero de 2013. Demandante: María Stella Rojas de Beltrán.

Demandado: Municipio de Palmira. Expediente No. 76001-23-31-000-2008-00785-01 (0268-12). 10 “La indexación de la primera mesada se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que con ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento (negrillas fuera del texto) Sentencia del 7 de marzo de 2013 de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, radicación No. 76001 23 31 000 2008 01205 01 (1995-11), CP. Luís Rafael Vergara Quintero. 11 Estos hechos se obtuvieron de la sentencia del Tribunal y sobre los mismos no se presentó inconformidad alguna por parte de la accionante. 3.7. En consecuencia se negará el amparo solicitado al considerar que la decisión del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no incurrió en el defecto alegado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NIÉGANSE las pretensiones de la tutela de la referencia, formuladas por la

señora ELBA TERESA WELCOME LAMBSON, de conformidad con la parte motiva. 2 NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ