CE-11001-03-15-000-2016-02853-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso y a ser elegido / DEFECTO FÁCTICO - El Tribunal fundamentó su decisión en indicios y valoró inadecuadamente los medios probatorios en el proceso de nulidad electoral / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura por ausencia de valoración de los elementos de juicio existentes en el expediente [E]l Tribunal Administrativo de Boyacá, incurrió en un defecto fáctico por errada valoración probatoria al no apreciar de manera integral los elementos de juicio obrantes en el proceso de nulidad electoral objeto de la acción de tutela, por cuanto se fundamentó en una serie de indicios y no valoró la declaración de [N.E.Z.M.] consistente en que él fue quien firmó el contrato de suministro, ni las de los otros declarantes, quienes también se pronunciaron sobre la existencia de dicho contrato. Además, se insiste, tal como se resaltó en el fallo de tutela de primera instancia, que en materia de celebración de contratos existen unas formalidades y solemnidades que no pueden desvirtuarse a través de la prueba indiciaria. El Tribunal Administrativo de Boyacá, también incurrió en un defecto sustantivo en tanto desatendió que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código General del Proceso, […] Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos […]”. Al respecto se reitera que el Tribunal Administrativo de Boyacá fundamentó su decisión en una serie de indicios y no valoró los demás elementos de juicio

existentes en el expediente, como le era exigible de conformidad con la norma citada. Por tanto, considera la Sala que le asiste razón a la Sección Quinta del Consejo de Estado al conceder el amparo de los derechos fundamentales del actor, decisión que habrá de confirmarse.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 176 / LEY 136 DE 2 DE JUNIO DE 1994 - ARTÍCULO 95 /, LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 2591 DE 1991ARTICULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca del defecto fáctico, ver: Corte Constitucional, sentencia del 9 de septiembre de 2013, Exp: T-260, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En cuanto al defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 20 de octubre

de 2012, Exp: T-781, M.P. María Victoria Calle Correa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02853-01(AC)

Actor: JOSÉ ABEL NOVA GUERRERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

I. ASUNTO La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por Fabio Iván Afanador García, Magistrado del Despacho número 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, y por Elsa Marlén Manrique Pulgar, en su condición de tercero con interés directo en las resultas del proceso, en contra de la sentencia proferida el 27 de octubre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se concedió al señor José Abel Nova Guerrero el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido.

II. LOS HECHOS De conformidad con lo expuesto en la demanda, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Elsa Marlén Manrique Pulgar demandó el acto administrativo que declaró la elección del señor José Abel Nova Guerrero como alcalde del municipio de Sativasur, Boyacá, para el período constitucional 2016-2019, invocando la causal prevista en el artículo 95 numeral 5º de la Ley 136 de 2 de junio de 19941,

modificada por el artículo 372 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20003. 2.2 La demanda de nulidad electoral señala que el alcalde José Abel Nova Guerrero es dueño de un establecimiento de comercio denominado Ferreléctricos Novazam Ltda., y es un conocido contratista de diferentes provincias y municipios del departamento de Boyacá, incluyendo el municipio de Sativasur. 1 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 2 Artículo 37. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido alcalde municipal o distrital: …3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio”. 3 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica del Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se adicionan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización

y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 2.3. En el mismo libelo afirma que el señor Nova Guerrero creó una razón social alterna a Ferreléctricos Novazam Ltda., la cual denominó Comercializadora Santander Rovirence, y figura a nombre de su sobrino político Nelson Enrique Zambrano Monsalve, todo lo cual hace parte de una estrategia para contratar con el municipio de Sativasur, en virtud de que no lo podía hacer directamente porque su hermana era concejal de ese ente territorial. Así mismo, la demanda indica que José Abel Nova Guerrero había intervenido en la adjudicación del contrato AMSSU-047-2014 de 10 de diciembre de 20144, suscrito entre su sobrino Nelson Zambrano Monsalve y el municipio de Sativasur. 2.4. Mediante sentencia de única instancia, proferida el 15 de septiembre de 2016 dentro del medio de control de nulidad electoral radicado bajo el número 15001-23-33-000-2015-00839-00, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 1 de Oralidad, anuló el acto administrativo E-26 ALC de fecha 25 de octubre de 2015, expedido por la comisión escrutadora, que declaró la elección de José Abel Nova Guerrero como alcalde municipal de Sativasur. 2.5. La citada Corporación Judicial, con fundamento en prueba indiciaria, tuvo por probado que José Abel Nova Guerrero, fue quien intervino en la celebración del referido contrato de suministro AMS-SU-047-2014 de 10 de diciembre de 2014. 2.6. José Abel Nova Guerrero promovió la presente acción de tutela contra el

Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 1 de Oralidad, al considerar que en la sentencia que anuló su elección como alcalde se incurrió en un defecto fáctico por errada valoración de las pruebas, al no apreciarlas de manera integral, en tanto se desatendieron todos los testimonios recibidos. Aparte de ello, sostuvo que la Corporación Judicial no expuso en el fallo las razones por las cuales le otorgó un mérito determinado a cierto medio probatorio y descartó otros medios demostrativos, incumpliendo de esta manera sus obligaciones. 2.7. El accionante planteó, igualmente, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, el Tribunal Administrativo de Boyacá contaba con la posibilidad de ordenar la práctica de la prueba idónea para definir la autoría de la firma del contrato y establecer con certeza quién lo había suscrito. Sin embargo, como no procedió así, debía tener por no demostrado que dicha firma le correspondía al hoy actor. 4 Contrato por valor de $16.870.450 para el suministro de tubería y accesorios con destino al mantenimiento de las redes del acueducto municipal. 2.8. El actor Insistió en que en el plenario no obra plena prueba que acredite que gestionó negocios o celebró contrato durante el año anterior a su elección como alcalde de Sativasur. 2.9. El tutelante también planteó que el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 1 de Oralidad, incurrió en su decisión en un defecto sustantivo por falta de aplicación de las normas que regulan la prueba indiciaria (artículo 176

del Código General del Proceso).

III. PRETENSIONES El actor solicitó en su demanda las siguientes pretensiones: “[…] 1. Amparar los derechos fundamentales del debido proceso, de elegir y ser elegido, del derecho a la presunción de inocencia, derecho a la seguridad jurídica y a la legalidad de la valoración de las pruebas, y por consecuencia el derecho al trabajo que le han sido conculcados al señor JOSÉ ABEL NOVA GUERRERO, al tenerlo como autor de la firma y la celebración del contrato de suministro AMS-SU-047-2014 por parte del demandado durante el período inhabilitante, sin existir prueba alguna.

2. Dejar sin validez la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y en su lugar ordenar a esa Corporación, proferir la sentencia de reemplazo, acordes con los lineamientos que el Consejo de Estado indique en su sentencia y dentro del término que para tal fin se señale.

3. En caso de haberse retirado del cargo, se ordene su inmediato reintegro al mismo, con todas sus consecuencias de carácter económico, bajo el entendido de no haber existido solución de continuidad […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 28 de septiembre 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó notificarla: i) a los magistrados que integran la Sala de Decisión 1 de Oralidad del Tribunal Administrativo de Boyacá5; ii) a la señora Elsa Marlén Manrique Pulgar, parte demandante en el medio de

control de nulidad electoral; iii) al Director General de Corpoboyacá; iv) al Gobernador de Boyacá; v) al Presidente del Consejo Nacional Electoral o a los 5 Fabio Iván Afanador García, ponente, Clara Elisa Cifuentes Ortiz y Luis Ernesto Ariza Triana. funcionarios designados para recibir notificaciones. Lo anterior para que intervinieran en la actuación y ejercieran su derecho de defensa.

V. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS DEMANDADAS Y LAS VINCULADAS AL PROCESO V.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1 de Oralidad Por intermedio del magistrado6 sustanciador del medio de control de nulidad electoral radicado bajo el número 15001-23-33-000-2015-00839-00, solicitó el rechazo de la acción de tutela, por improcedente.

Precisó que el 15 de septiembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia mediante la cual se declaró “[…] la nulidad del acto administrativo E-26 ALC de 25 de octubre de 2015, expedido por la comisión escrutadora, que declaró la elección del señor José Abel Nova Guerrero como Alcalde de Sativasur, Boyacá, para el período constitucional 2016-2019, por cuanto a partir de la prueba indiciaria o indirecta se pudo determinar que quien en realidad celebró el contrato de suministros AMS-SU-047-2014 con el municipio de Sativasur, dentro del período inhabilitante, fue el señor Nova Guerrero a través de la Ferretería Novazam Ltda de su propiedad, quedando incurso de esta manera en la causal 3ª del artícul 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de

la Ley 617 de 2000 […].”. En cuanto al defecto fáctico por errada valoración de la prueba, explicó que si bien en el acápite del fallo denominado “[…] Hechos Probados […]” se relacionaron de manera independiente o aislada las pruebas incorporadas en cada una de las etapas procesales, posteriormente se hizo una apreciación conjunta del acervo probatorio que le permitió confirmar “[…] la hipótesis de la parte demandante según la cual el señor José Abel Nova Guerrero celebró por interpuesta persona, a través del establecimiento de comercio Comercializadora Santander Rovirence, a nombre de Nelson Enrique Zambrano Monsalve, el contrato de suministros No. AMS-SU-047-2014, el 10 de diciembre de 2014, con el municipio de Sativasur […]”. 6 Fabio Iván Afanador García, ponente de la sentencia electoral de única instancia objeto de tutela. Como indicios fundantes de la decisión cuestionada por vía de tutela relacionó los siguientes: “a) Los dos establecimientos comerciales, es decir NOVAZAN (propiedad del señor José Abel) y la Comercializadora Santander Rovirence (propiedad de Nelson Zambrano - sobrino político del actor) compartían idéntica dirección o nomenclatura, con la única diferencia de que la última aparentemente estaba ubicada en el tercer piso de la misma edificación. b) De acuerdo al tipo de organización de la Comercializadora es un establecimiento de comercio abierto al público, sin embargo durante su existencia nunca contó con espacio público en el cual ofreciera a la venta pública sus productos o servicios, y el negocio por catálogo no es propio de este tipo de comercio. Además, según la información

reportada en el formulario de Registro Único Empresarial y SocialRUESde la Confecámaras, el local de funcionamiento en algunos de los formularios fue diligenciado como propio y en otros como ajeno, lo que no corresponde a la realidad de acuerdo con la inspección judicial realizada al sitio. c) La Comercializadora no cumplía con sus obligaciones tributarias, no se encontraron libros ni documentación contable, lo que generó incertidumbre sobre la existencia real y material de dicha razón social. d) De conformidad con las renovaciones de la matrícula mercantil de la Comercializadora Santander Rovirence, se infirió que después del año 2013 se modificaron las actividades comerciales, coincidentemente para que quedara habilitada para contratar con el municipio de Sativasur, puesto que el alcalde demandado no lo podía hacer en tanto su hermana estaba fungiendo como concejal del mismo municipio elegida para el período constitucional 2012-2015, además ya eran claras sus aspiraciones a la Alcaldía de Sativasur 2016-2020. A lo anterior se le suma que no es moralmente aceptable que un pariente tan cercano al señor Nova Guerrero se convierta en su competencia directa al ofertar los mismos productos que la Ferretería NOVAZAM comercializaba, por esta razón se concluyó que se fraguó de esta manera un plan para que el accionado José Abel se quedara con la contratación de este municipio sin que aparentemente se involucrara a la Ferretería NOVAZAM. e) De otra parte, al consultar el SECOP y revisar el contrato de suministros No. AMS-SU-047-2014 de mínima cuantía, se observó que

estaba fijado un cronograma para el desarrollo del referido contrato y según lo testificado por el señor Nelson Zambrano se extrajo: - No era cierto que todo el trámite del proceso contractual se manejara vía electrónica como lo afirmó el señor Zambrano Monsalve, por cuanto la propuesta económica debía ser presentada personalmente en la Secretaría de Despacho del Alcalde de Sativasur, entre el 3 de diciembre a las 8:00 am hasta el 4 de diciembre de 2014 a las 6:00 pm. - La duración del contrato de suministro era de 1 día, de tal suerte que de acuerdo al modus operandi del contratista, en este caso Nelson Zambrano, no era posible que en tan corto plazo presentara la propuesta en término, puesto que manifestó que los precios de las mercancías de construcción requeridos en el contrato y que debía cotizar, los consultaba en internet o se desplazaba a las diferentes ferreterías ubicadas en la zona de los Mártires en la ciudad de Bogotá, donde además los compraba. Y si hubiese contado con tiempo para realizar de esa manera la operación como la relató, la costumbre más común de los comerciantes y las reglas de la experiencia enseñan que el propósito principal de un negocio es aminorar los gastos para que queden mayores ganancias. f) El señor Nelson Zambrano, durante el primer semestre del 2014, estaba radicado tiempo completo en el municipio de Pauna-Boyacá atendiendo el contrato de prestación de servicios suscrito con COPOBOYACA, municipio situado a 243 km de Sativasur, esto es, en tiempo 5 horas y media. A partir del segundo semestre del 2014 fue

trasladado a la ciudad de Tunja, sede principal de CORPOBOYACA, sin embargo, le eran asignadas visitas técnicas a diferentes municipios del occidente de Boyacá que perduraban semanas enteras en cumplimiento de la OPS, actividad que confrontada con el cronograma fijado para el contrato AMS-SU-047-2014 arrojó lo siguiente: - Entre el día 3 a las 2 pm hasta el día 4 a las 6 pm del mes de diciembre de 2014 tenía como plazo máximo para presentar la propuestas económica en la Secretaría del Despacho del Alcalde de Sativasur, no obstante el señor Nelson, para el 3 de diciembre de 2014, se localizaba en el municipio de Otanche veredas de Palenque y Cunchalita haciendo visitas técnicas. Cuyo trayecto Otanche a Sativasur es de 292 km y 6 horas de camino. - Para el 10 de diciembre de 2014, se debía firmar el contrato aludido, fecha para la cual Nelson Zambrano se encontraba desde el 9 de diciembre de 2014 en el municipio de Pauna, todo lo anterior le imprime mayor probabilidad a la hipótesis acogida y que consistió en que quien suscribió verdaderamente los contratos reprochados es el señor José Abel Nova a través de NOVAZAM. Vale resaltar que en contra de la anterior hipótesis no frotó (sic) refutación alguna que la infirmara o dejara sin soporte, por el contrario se corroboró que el señor José Abel, para los años 2013 a 2014, contaba con plenas capacidades mentales y físicas, que además seguía figurando como representante legal de la Ferretería Novazam y

que seguía empapado o al tanto de la contratación estatal, como se pudo corroborar con el contrato que suscribió para dicha época con el municipio de Boavita-Boyacá”. El Tribunal de instancia concluyó que fueron válidamente aportadas las pruebas que luego de su acertada valoración, condujeron a que se profiriera una decisión favorable a las pretensiones de la nulidad electoral. También descartó la configuración del defecto sustantivo por el desconocimiento del artículo 176 del CGP porque las pruebas fueron apreciadas colectivamente y bajo los criterios de la sana crítica, tal como lo dispone la norma citada. V.2. La Corporación Autónoma Regional de Boyacá Por intermedio del secretario general y jurídico solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional al carecer de legitimación en la causa por cuanto el asunto objeto de debate en sede de tutela no guarda relación alguna con las competencias de la Corporación, previstas en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993 en virtud del cual le compete “[…] administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por el desarrollo sostenible, sin que tenga injerencia alguna en asuntos de elección de Alcaldes Municipales, aun cuando éstos pertenezcan a la jurisdicción de la Entidad […]”. V.3. La Gobernación del departamento de Boyacá A través de apoderado expresó que no le constan los hechos objeto del medio de control de nulidad electoral como quiera que no fue sujeto procesal en dicha actuación judicial, razón por la cual se atiene a lo que se disponga en la acción de tutela de la referencia.

V.4. El Consejo Nacional Electoral y la señora Elsa Marlén, parte demandante dentro del proceso electoral, guardaron silencio.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido de José Abel Nova Guerrero, al establecer que en la sentencia de única instancia dictada el 15 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 1 de Oralidad, incurrió en un defecto fáctico al declarar la nulidad de la elección del señor Nova Guerrero como alcalde del municipio de Sativasur, Boyacá.

Como consecuencia de ello dispuso: “[…] PRIMERO.- Ampáranse los derechos fundamentales al debido proceso y a ser elegido del señor José Abel Nova Guerrero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Déjase sin efectos la sentencia del 15 de septiembre de 2016, proferida en única instancia por la Sala de Decisión 1 de Oralidad del Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad electoral 150012333000201500839-00. TERCERO.- Ordénase a la Sala de Decisión 1 de Oralidad del Tribunal Administrativo de Boyacá, que dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte fallo de reemplazo en el cual deberá atender las consideraciones efectuadas en esta providencia. CUARTO.- Devuélvase el expediente de nulidad electoral 150012333000201500839-00, al despacho de origen.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.1.6 del Decreto 1069 de 2015, comuníquese de manera inmediata esta decisión al gobernador de Boyacá, al Consejo Nacional Electoral y a la Procuraduría Regional de Boyacá, para que en caso de que hayan dado cumplimiento a la sentencia del 15 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de Decisión 1 de Oralidad del Tribunal Administrativo de Boyacá, procedan a dejar sin efecto las decisiones que hayan adoptado con tal fin. “[…]”. Para adoptar tal decisión tuvo en cuenta que si bien en el trámite del medio de control de nulidad electoral, las personas implicadas en el contrato de suministro AMS-SU-047-2014, en especial el señor Nelson Enrique Zambrano Monsalve, afirmaron que el actor, José Abel Nova Guerrero, no intervino en el mismo ni lo celebró, no le era dable a la autoridad judicial accionada concluir lo contrario mediante meras inferencias, pues no se pueden desatender las formalidades a las que se encuentran sometidos los contratos para su validez, entre ellas, la firma de quienes intervinieron en su celebración. También consideró la Sección Quinta del Consejo de Estado que el Tribunal Administrativo de Boyacá indicó en su sentencia que el señor Nelson Enrique Zambrano Monsalve declaró en el proceso que él, en octubre de 2014, suscribió con el municipio de Sativasur, un contrato de suministro de tubería PVC y otros elementos de construcción, sin que tal afirmación fuera desvirtuada por las partes, quienes nunca le preguntaron o se refirieron al contrato AMS-SU-047-2014,

respecto del cual se fundamentó la petición de nulidad de la elección de José Abel Nova Guerrero. Advirtió, además, que la autoridad judicial accionada sí se refirió a tal declaración en la sentencia de nulidad electoral, pero centró su estudio en el hecho de que el testigo afirmó que no tenía local abierto al público; en los precios de la mercancía que ofrecía; en los sitios en que consultaba tales precios; y en los términos de entrega de los materiales de construcción, para concluir que Nelson Enrique Zambrano Monsalve no pudo haber adelantado el proceso de contratación, y que de acuerdo con los indicios fue José Abel Nova Guerrero quien suscribió el contrato AMS-SU-047-2014. Así mismo, resaltó que Nelson Enrique Zambrano Monsalve nunca aseveró en su declaración que no había suscrito el contrato de suministro AMS-SU-047-2014, o que su tío político, el señor José Abel Nova Guerrero, le hubiese colaborado en los trámites contractuales. Por el contrario, aceptó haber tenido relaciones contractuales con el municipio de Sativasur a finales del año 2014, situación que no podía ser omitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá al momento de dictar sentencia, debido a las implicaciones que tenía en la resolución del problema jurídico planteado, consistente en determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico al haber declarado la nulidad de la elección del señor Nova Guerrero como alcalde del municipio de Sativasur apartándose de la realidad probatoria existente en el proceso electoral 201500839-00. Con fundamento en tales razonamientos la Sección Quinta del Consejo de Estado

concluyó en su fallo: - Que en materia de celebración de contratos existen unas formalidades y solemnidades que no pueden desvirtuarse a través de la prueba indiciaria, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Boyacá, porque llevan al juez a tener cierto grado de certeza en relación con la ocurrencia del hecho. - Que correspondía a la parte demandante y al juez, con sustento en la prueba idónea, determinar si el contrato AMS-SU-047-2014 fue suscrito o no por el demandado, pues no era posible, se repite, partiendo de indicios, afirmar que “[…] no fue la Comercializadora Santander Rovirence, por conducto de Nelson Enrique Zambrano, quien efectuó la suscripción del contrato con el municipio de Sativasur sino como se dijo en párrafos anteriores en realidad fue el establecimiento de comercio denominado Ferretería Novazam de propiedad del señor José Abel Nova Guerrero durante el período inhabilitante […]”. - Que es incongruente el hecho de que a pesar de que el tribunal accionado determinó que el “[…] contrato AMS-SU-047-2014 fue firmado por Nelson Enrique Zambrano Monsalve así como los demás documentos que comportan dicha contratación, entre ellos la propuesta económica, cuenta de cobro, comprobante de egreso y acta de liquidación del contrato”, haya concluido que este se celebró por el establecimiento de comercio denominado Ferretería NOVAZAM de propiedad del señor José Abel Novoa Guerrero durante el período inhabilitante, situación que conlleva la vulneración de los derechos fundamentales del actor al haber incurrido en un defecto fáctico […]”.

VII. LA IMPUGNACIÓN VII.1. La señora Elsa Marlén Manrique Pulgar Solicitó la revocatoria de la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a ser elegido del señor José

Abel Nova Guerrero. Adujo que el accionante, señor José Abel Nova Guerrero, le atribuyó a la sentencia de nulidad electoral proferida el 15 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 1 de Oralidad, un presunto defecto fáctico en la valoración de las pruebas, lesivo de su derecho fundamental al debido proceso, sin precisar con claridad la prueba que dejó de apreciarse o valorarse. Planteó que la inconformidad del actor no resulta de recibo porque dentro del proceso de nulidad electoral y en la sentencia proferida en el mismo se tuvieron en cuenta en forma racional y acertada todas las pruebas practicadas legal y oportunamente. Precisó que el fallo de tutela que se impugna se fundamenta en el hecho de que el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1 de Oralidad, no tuvo en cuenta que Nelson Enrique Zambrano Monsalve nunca negó en su declaración jurada que hubiese firmado el contrato de suministro AMS-SU-047-2014. Sin embargo, la señora Elsa Marlén Manrique Pulgar calificó al señor Zambrano Monsalve como un testigo sospechoso por ser sobrino de Gloria Zambrano, esposa del alcalde José Abel Nova Guerrero, con quienes vive desde el año 1994 y es tratado como un hijo de ellos, razón por la cual de ninguna manera trataría de

perjudicar a quien ve como su padre. Con fundamento en lo anterior, considera la impugnante que el hecho de que el señor Zambrano Monsalve nunca negara en sus repuestas haber firmado el contrato de suministro, no puede ser la argumentación para dejar sin efecto la sentencia de nulidad electoral. Planteó que con la práctica de una prueba grafológica podrá demostrarse que la firma impuesta en el aludido contrato no es la original de Nelson Enrique Zambrano Monsalve. En su escrito de impugnación la señora Elsa Marlén Manrique Pulgar solicita que en el trámite de la acción de tutela se reciba el testimonio del Magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá, doctor Fabio Iván Afanador García, ponente de la sentencia de nulidad electoral objeto de tutela, para que “[…] dilucidara las preguntas del Honorable Consejo de Estado respecto a la forma en que se practicaron y apreciaron las pruebas […]”. Así mismo, que se ordene la práctica de un dictamen pericial para establecer si la firma que Nelson Enrique Zambrano Monsalve impuso en el contrato de suministro, corresponde efectivamente a la de él, mediante cotejo con la impuesta en diversos documentos que obran en el expediente. VII.2. El señor Fabio Iván Afanador García, magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá, ponente del fallo objeto de tutela En su escrito de impugnación solicitó la revocatoria de la sentencia de tutela de primera instancia para que, en su lugar, se declare la improcedencia del amparo constitucional deprecado. Planteó que el accionante desconoció la carga de

argumentación que exige la jurisprudencia constitucional cuando se plantea la configuración de algunos de los defectos especiales de procedencia en las providencias judiciales. Expuso que el actor alegó la existencia de un defecto fáctico sin hacer referencia individualizada a cada uno de los testimonios motivo de su inconformidad, ni aduce las razones por la cuales debían ser valorados de manera diferente, siendo el juez de tutela de primera instancia el que asumió tal carga. Acotó que el tutelante puso de presente la ocurrencia de un defecto sustantivo, pero respaldó su inconformidad con argumentos que no se avienen al alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado a dicho defecto, sino mediante razones relacionadas con la