CE-11001-03-15-000-2016-02870-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

[L]a Sala coincide con la conclusión a la que arribó el juez de la primera instancia, pues el [actor] no ejerció la acción de tutela en un plazo razonable y proporcionado a partir de la fecha en que se profirió sentencia que vulneró sus derechos fundamentales (…) el 29 de enero de 2015 fue dictado el fallo controvertido. Esta decisión se notificó mediante edicto publicado 9 de febrero de 2015. No obstante, la acción de tutela fue presentada el 19 de septiembre de 2016 (…) para este juez constitucional resulta discutible la urgencia y necesidad que alega la tutelante para que se otorgue el amparo, pues ha dejado pasar un periodo muy largo para invocar la protección de sus derechos fundamentales (…) el tutelante pone de manifiesto que la sentencia de la Sección Tercera, Subsección C no se encuentra en firme y ejecutoriada. Con ello pretende que se entienda que la decisión carece de efectos jurídicos y que, por ende, la tutela sí es procedente y el término de la inmediatez no se debe tener en cuenta (…) el argumento bajo el cual la accionante pretende no se tenga en cuenta el tiempo transcurrido entre la decisión adoptaba por el tribunal a quo del proceso ordinario y la fecha de presentación de la tutela, no es de recibo por este juez de tutela (…) la acción de tutela no cuenta con la inmediatez que haga evidente la urgencia y necesidad en la intervención del

juez de tutela y que no se acreditó la condición de vulnerabilidad que alega el accionante, la decisión de primera instancia será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02870-01(AC)

Actor: JORGE LUIS PABÓN APICELLA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor JORGE LUIS PABÓN APICELLA, contra la sentencia del 9 de febrero de 20171, en la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, «Declaró improcedente la acción de tutela».

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud 1Folios 171-175. Notificada el 20 de febrero de 2017 Con escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación, el señor JORGE LUIS PABÓN APICELLA, en nombre propio, promovió acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y “a la aplicación de la norma más favorable al trabajador”. 1.2. Hechos La Sala advierte como hechos relevantes los siguientes: 1.2.1 El accionante demandó a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por las fallas que a su juicio se

presentaron en el proceso ejecutivo hipotecario, interpuesto por el Banco del Comercio2 contra la señora Victoria Batarce viuda de Mualin ante el Juzgado Décimo Civil el Circuito de Barranquilla. 1.2.2. Para el actor, el resultado adverso de dicho proceso le hizo sufrir un detrimento económico que consistió en los honorarios profesionales pactados y las agencias en derecho que dejó de percibir, por ende, presentó demanda de reparación directa en contra de la Rama Judicial. 1.2.3. El Tribunal Administrativo de Atlántico, en sentencia del 6 de noviembre de 2003, declaró la caducidad de la acción de reparación directa y negó las pretensiones de la demanda. Advirtió que el término de caducidad debía contarse a partir de la firmeza de la sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución. 1.2.4. La decisión se apeló ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, que en sentencia del 29 de enero de 2015, abordó el estudio de la acción de reparación directa así: 1) Análisis de la legitimación en la causa por activa, el daño y su carácter personal, 2) estudio de excepciones y análisis probatorio y 3) Caso concreto y conclusiones. Como consecuencia del estudio anterior revocó la decisión de primera instancia y negó las súplicas de la demanda. Argumentó que el daño tiene carácter personal y se determina con la afectación del patrimonio 2 El cual posteriormente pasó a ser parte del Banco de Bogotá. de quien lo padece. Así, indicó que en el caso concreto se trató de un

contrato de prestación de servicios de representación judicial donde se sujetó la remuneración del apoderado al triunfo del proceso, de manera que el resultado desfavorable en el proceso ejecutivo hipotecario no podía ser el hecho generador de un perjuicio, pues el pago se constituyó en una expectativa originada en un acuerdo de voluntades. Concluyó que por no haberse superado el primer ítem de estudio, no era necesario entrar a estudiar las excepciones previas, ni el caso en concreto. 1.3. Fundamentos de la solicitud Considera el tutelante que se le están vulnerando sus derechos fundamentales, por cuanto el fallo adoptado por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, no motivó en debida forma su decisión, desconociendo así el debido proceso. Argumentó que el fallo desconoció la protección especial a que hace referencia el artículo 25 de la Constitución y “que concreta con sus regulaciones el art 53 CN, en especial cuando ordena a los servidores públicos (…) [decidir de cara a la] SITUACIÓN MÁS FAVORABLE al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. Indicó que existe un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la misma Corporación y de las “Altas Cortes” sobre expectativas legítimas y condiciones suspensivas con interés jurídico suficiente para ser protegidas e indemnizadas por error judicial, lo que genera que con la decisión controvertida se defraude la confianza legítima fundada en la buena fe de los asociados. Concluyó que por las razones expuestas, la sentencia carece de valor

jurídico y de “poder vinculatorio alguno, [por lo que] constituye ABUSO DE PODER Y VÍA DE HECHO”. 1.4. Pretensiones El tutelante lo que pretende con la presente solicitud es: “Que sea revocada o anulada o dejada sin efectos, totalmente, la referida sentencia del 29 de enero de 2015 , dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a efectos de que, en su reemplazo, el organismo profiera una que respete la confianza legítima y la seguridad jurídica generadas por las disposiciones de LEY que fueron quebrantadas y de PRECEDENTES JUDICIALES de altas cortes (incluidos los del Consejo de Estado) en materia de EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS que fueron desconocidos; teniendo en cuenta la aplicación prospectiva o de futuro de los precedentes judiciales que quiebran la línea jurisprudencial, el principio internacional de Progresividad y No Regresión, la característica del daño antijurídico de ser generado por cualquier causa (según art 90 Carta Política y arts. 65 a 72 de la ley estatutaria de administración de justicia # 270 de 1996); y que afronte las declaratorias de la sentencia de primer grado, pues fueron apeladas por el actor”. (SIC). Negrillas y subrayado originales. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones3. Con auto del 31 de octubre de 20164 la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y la vinculación del Tribunal Administrativo del Atlántico

como tercero con interés, así como de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Igualmente, ofició a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico para que remitiera copia del expediente del proceso ordinario, radicado N° 08001233100019990195901, y para que surtiera las notificaciones de las demás partes y terceros vinculados con interés del proceso referido. Remitidas las comunicaciones pertinentes únicamente intervino el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante el Consejero, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, donde indicó que las consideraciones hechas en la sentencia del 29 de enero de 2015 son suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado5. 1.6. Decisión en primera instancia 3 Previo a admitir la tutela, la Sección Cuarta, mediante auto del 03 de octubre de 2016, folio 15, dispuso requerir al tutelante para que en un término de tres días señalara de manera correcta los hechos y los defectos que adolecía la providencia tutelada. 4 Folio 43-44. 5 Folio 54 La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia proferida el 9 de febrero de 2017, declaró improcedente la solicitud de tutela instaurada. Previo a decidir respecto al asunto, hizo referencia a los memoriales suscritos por el tutelante donde insistió en la vinculación del presente asunto a los jueces civiles de ambas instancias, que resolvieron el proceso ejecutivo hipotecario que fue, a juicio del actor, el que le causó perjuicios, y lo que motivó su demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, decidida en segunda instancia por la

Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación - autoridad judicial accionada. Frente al punto concluyó que: “Al respecto, es importante precisar al ciudadano JORGE LUIS PABÓN APICELLA que pese a que allega copia de un auto donde en un proceso similar se dispuso la vinculación de dichas autoridades judiciales, la Sala en la actualidad no encuentra necesaria su vinculación, pues revisadas las pretensiones de la demanda, la sentencia que pide se deje sin efectos es la expedida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado. La comparecencia de los jueces civiles que conocieron en su momento un proceso donde el actor fue apoderado y donde las pretensiones fueron adversas a sus intereses, nada tienen que ver con el amparo constitucional y los cargos que se presentan en el escrito de tutela”. Posterior a esto, se pronunció frente a la procedencia de la tutela en donde consideró, en resumen, lo siguiente: “4.1. En el caso no se cumple con el requisito de inmediatez, dado que transcurrieron más de seis meses desde la notificación de la sentencia reprochada hasta la interposición de la acción de tutela. La prueba de esta afirmación consiste en que la decisión del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, se profirió el 29 de enero de 2015 y se notificó mediante edicto desfijado el 9 de febrero de 2015. Sin embargo, la acción de tutela se presentó el 19 de septiembre de 2016”. 1.7. Impugnación El actor, inconforme con la decisión, la impugnó6. Al respecto alegó

que la sentencia del a quo de la tutela “…parte del supuesto de que la decisión de segundo grado del Consejo de Estado, Sección Tercera, 6Folios 181-200. La impugnación la radicó el 23 de febrero de 2017. subsección ‘C’, PROFERIDA EL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2015 ES REALMENTE UNA sentencia Y QUE ADQUIRIÓ ejecutoria , pero ello es totalmente FALSO”, pues tal decisión no se encuentra en firme ni ejecutoriada, por ende, la tutela resulta ser procedente. Agregó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos7 se ha referido al punto anterior y ha establecido que las sentencias que no estén en firme y ejecutoriadas no pueden tener ningún tipo de efecto jurídico8. El actor alega que el juez de tutela de primera instancia no tuvo en cuenta el memorial de fecha 15 de diciembre de 2016, “ALEGACIÓN FINAL sobre la “Proyección de FUTURO O PROSPECCIÓN” de los fallos que asientan MODIFICACIÓN de los precedentes judiciales”, que según él, de haberse tenido en cuenta, la decisión del fallo hubiera sido en otro sentido. Cabe mencionar que el actor allegó escrito de “ADICIÓN de los pedidos de COMPLEMENTACIÓN y de Impugnación” (sic), el día 24 de febrero de 2017 vía correo electrónico, folios 201-206.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19919, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201510 y por

el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200311 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Cuestión Previa.

La Sala, previo a entrar a pronunciarse frente al caso, debe precisar que el escrito de“ADICIÓN de los pedidos de COMPLEMENTACIÓN y 7 El actor no especifica cuáles son las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Hace referencia a una sentencia de la Corte Constitucional, C713 de 2008, donde se expresa que la CIDH se ha referido a las sentencias que no han quedado en firme, las cuales no pueden producir ningún tipo de efectos. 8 El actor hace se refiere al concepto de sentencia inhibitoria, cuando expone el argumento de la sentencias que no se encuentran en firme y ejecutoriadas. 9“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 10“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 11"Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". de Impugnación” (sic), que presentó el actor el día 24 de febrero de 2017 vía correo electrónico, folios 201-206, no será tenido en cuenta por haberse presentado de forma extemporánea, es decir fuera del término de los tres días establecidos en el Decreto No. 2591 de 1991, en su artículo 31 para presentar impugnación.

3. Problema Jurídico De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada corresponde a la Sala determinar si, como lo concluyó el a quo de la tutela, la presente acción constitucional es improcedente

porque no se superó el requisito de la inmediatez, o si por el contrario sí es procedente y se debe entrar a estudiar de fondo el asunto. En caso de superar el requisito de inmediatez, esta Sala entrará a estudiar si se debe confirmar o revocar la decisión adoptada por el a quo de la tutela, después de definir si se desconoció o no el precedente jurisprudencial.

4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13 y declaró su procedencia14. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 12Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes

reseñado. 14 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.”

5. De la inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.

De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo.

6. Caso concreto Para no redundar en aspectos reseñados en el acápite de antecedentes, la Sala precisa que, a través de este mecanismo excepcional de protección de derechos fundamentales, el accionante pone de manifiesto su inconformidad con la decisión adoptada por la Sección Tercera Subsección “C”, dentro de la acción de reparación directa con radicado No. 0800123310001999019590115 en el cual se revocó la sentencia del 06 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y se negaron las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, en lo que al caso interesa, la Sala coincide con la

conclusión a la que arribó el juez de la primera instancia, pues el señor Jorge Luis Pabón Apicella no ejerció la acción de tutela en un plazo razonable y proporcionado a partir de la fecha en que se profirió sentencia que vulneró sus derechos fundamentales. Por tanto, es relevante señalar las fechas en que: i) se profirió y notificó la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa No 08001233100019990195901; y, ii) se ejerció la acción constitucional. 15 Anexo 1. Demandante: Jorge Luis Pabón Apicella. Demandado: Nación - Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración de Judicial. Fecha 29 de enero de 2015. Folios 367 – 347. Así, el 29 de enero de 2015 fue dictado el fallo controvertido. Esta decisión se notificó mediante edicto publicado 9 de febrero de 201516. No obstante, la acción de tutela fue presentada el 19 de septiembre de 201617 Visto lo anterior, para este juez constitucional resulta discutible la urgencia y necesidad que alega la tutelante para que se otorgue el amparo, pues ha dejado pasar un periodo muy largo para invocar la protección de sus derechos fundamentales. Ahora bien, el tutelante pone de manifiesto que la sentencia de la Sección Tercera, Subsección “C” no se encuentra en firme y ejecutoriada. Con ello pretende que se entienda que la decisión carece de efectos jurídicos y que, por ende, la tutela sí es procedente y el término de la inmediatez no se debe tener en cuenta. Pues bien, tal razonamiento, advierte la Sala, no tiene la entidad

suficiente para que se acepte que el requisito de procedencia de la inmediatez debe tenerse por superado. Esto, porque su afirmación parte de la base de entender que la decisión controvertida, por ser adversa a sus intereses, deviene en ilegal o inconstitucional y que, por ello, carece de firmeza y ejecutoria. Tal apreciación, desde luego, no tiene cabida en tanto dichas características de las providencias judiciales se adquieren por virtud de la ley una vez se cumpla el supuesto de hecho que establece el momento en que la decisión del juez queda en firme y ejecutoriada. Así, el solo ejercicio de la acción de tutela en contra de una providencia judicial no implica que tales atributos se encuentren en duda o que, de facto, dejen de existir. Por tal motivo, el argumento bajo el cual la accionante pretende no se tenga en cuenta el tiempo transcurrido entre la decisión adoptaba por el tribunal a quo del proceso ordinario y la fecha de presentación de la tutela, no es de recibo por este juez de tutela, por la siguiente razones expuestas. Sin embargo, la Sala considera pertinente precisar los siguientes aspectos: 16 Anexo 1, Folio 346. 17 Folio 368. Si bien es cierto y de acogida por esta Sala, la tesis según la cual, toda providencia que no esté en firme y ejecutoriada, no puede tener ningún efecto jurídico respecto de las partes del proceso. También es cierto que es del caso indicar que tal argumento no es procedente al caso porque (i) la sentencia se profiere el 29 de enero de 2015, (ii) se

notificó por edicto el 9 de febrero de 2015 y (iii) contra la misma no se ejerció ningún tipo de actuación legal, quedando así, según lo dispuesto en el artículo 302 del Cogido General del Proceso18, en firme y ejecutoriada el día 12 de febrero de 2015. Al respecto, es claro para la Sala que la Sección Cuarta de esta Corporación no desconoció las leyes ni la jurisprudencia a la que hace referencia el actor, motivo por el cual no es de recibo el argumento expuesto en la impugnación. Se suma a lo dicho que, en definitiva, el impugnante confunde el requisito de la inmediatez para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial con los efectos que se derivan de la expedición de una decisión por parte del juez. Así, la inmediatez no depende de que la sentencia esté en firme o se encuentre ejecutoriada, sino de la existencia de una supuesta vulneración o amenaza (contenida en la providencia misma). Igualmente, la Sala encuentra que el tutelante no justificó ninguna razón por la cual dejó pasar un periodo tan largo entre la fecha en que se profirió la sentencia que aquí nos ocupa y la presentación de la tutela, de la cual se pueda entrever la urgencia de entrar a realizar un estudio de fondo. Entonces, visto que la acción de tutela no cuenta con la inmediatez que haga evidente la urgencia y necesidad en la intervención del juez de tutela y que no se acreditó la condición de vulnerabilidad que alega el accionante, la decisión de primera instancia será confirmada. 18 Artículo 302. “Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas,

cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. (…).Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, del 9 de febrero de 2017.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera