CE-11001-03-15-000-2016-02887-01(AC)-2017

DERECHO DE PETICIÓN - Ampara en razón a que la entidad accionada no logró acreditar que dio respuesta oportuna, clara y precisa a la petición / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [C]onsidera la Sala que no es este el escenario para cuestionar las decisiones adoptadas por la autoridad judicial sobre la designación del encargo del juez sexto administrativo oral de Bucaramanga, por cuanto para surtir tal debate la actora cuenta con los medios de control idóneos dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por ende, queda claro que en el presente asunto no se acreditan los requisitos de procedencia para controvertir la legalidad de la Resolución 163 del 26 de septiembre de 2016 en sede de tutela, al no advertirse la presencia de un perjuicio irremediable o un estado de vulnerabilidad de la accionante que amerite la intervención del juez de tutela o que haga impostergable para la [accionante] acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para debatir la legitimidad de dicha decisión. En virtud de lo anterior, al no cumplir la acción de tutela con uno de sus requisitos generales de procedencia como lo es la subsidiariedad, resulta innecesario revisar los demás argumentos presentados por la parte actora. Sin embargo, se observa que la petición de 24 de agosto de 2016, presentada por la accionante ante el Tribunal Administrativo de Santander no ha sido atendida, motivo por el cual se confirmará la orden impartida en primera

instancia relacionada con brindar respuesta a la misma.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 229

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-145 de 7 de marzo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. En cuanto al perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T702 de 10 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En cuanto a las medidas cautelares para prevenir un perjuicio irremediable, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 5 de marzo de 2014, exp. 2013-06871-01,

C.P. Alfonso Vargas Rincón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02887-01(AC)

Actor: RUTH FRANCY TANGUA DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Ruth Francy Tangua Díaz contra de la sentencia del 7 de diciembre del 2016, proferida por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por medio de la que resolvió lo siguiente: “Primero: Amparar el derecho fundamental de petición de la señora Ruth Francy Tangua Díaz. En consecuencia: Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Santander que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, brinde respuesta clara, precisa y de fondo a la petición radicada por la accionante el 24 de agosto de 2016, la cual deberá serle debidamente notificada, de conformidad con lo aquí expuesto. […]” ANTECEDENTES El 26 de septiembre del 20161, la señora RUTH FRANCY TANGUA DÍAZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de petición (fl. 1).

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “ Solicito me sean tutelados mis Derechos Constitucionales al Debido proceso para la escogencia de JUEZ SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL de Bucaramanga, en ENCARGO, en

cumplimiento de las normas de Carrera Administrativa, así como el derecho a la igualdad como empleada que ostento cargo en propiedad dentro de la Unidad Judicial donde se ha creado la Vacancia Temporal; y el derecho de petición frente a la solicitud elevada ante el HONORABLE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO el 24 de agosto de 2016, a la cual no se ha dado respuesta o no se me ha comunicado la misma

En consecuencia, se disponga: i) Que el HONORABLE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, estudie en la Sala que se programe para la designación en ENCARGO de JUEZ SEXTO ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA, la petición que elevé para ser tenida en cuenta como empleada que ostento cargo de carrera administrativa en propiedad, con prelación, en virtud a lo reglado en el inciso 2º del Art.24 de la Ley 1 Folio 1. 909 de 2004, por pertenecer a la planta de personal de la Unidad Judicial donde se decretó la VACANCIA TEMPORAL. ii) Que en caso de no ser escogida para el cargo en ENCARGO, se me dé respuesta escrita, donde se consignen los argumentos de tal decisión, teniendo en cuenta mis derechos laborales como empleada de carrera. iii) Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO abstenerse de retaliación alguna en mi contra, en virtud de la Acción constitucional que he interpuesto, en amparo a mis Derechos laborales de empleada de carrera, teniendo en cuenta el respeto que he expresado ante los Honorables Magistrados, al presentarme previamente ante ellos a elevar mi petición.”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Maye Plata Vera, ocupaba el cargo de juez Sexto Administrativa del Circuito de Bucaramanga, sin embargo, fue nombrada en periodo de prueba como Procuradora Judicial II mediante Decreto 3319 del 2 de agosto de 2016, por esto, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Santander se le otorgara comisión

de servicios, petición que fue negada por cuanto no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 136 y siguientes de la Ley 270 de 1996, motivo por el cual, el Tribunal decidió declarar la vacancia del empleo mencionado a través de Resolución 143 de 30 de agosto de 2016, visible a folio 50 del expediente. 2.2. Frente a la vacancia temporal del empleo de Juez Sexto Administrativo de Bucaramanga, la actora de la presente tutela presentó su postulación ante el Tribunal Administrativo de Santander, mediante memorial de fecha 24 de agosto de 2016 en el que señaló acreditar los requisitos para el cargo, especialmente por ser secretaria del despacho indicado, conforme a lo establecido en el inciso 2º del artículo 24 de la Ley 909 de 2004. 2.3. Afirmó la accionante que su solicitud no fue atendida, sin embargo, mediante Resolución 159 de 21 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander encargó a la señora Nelly Peña Silva, quien rechazó la designación por ostentar otro cargo. 2.4. En escrito de adición de tutela, la demandante indicó que el 26 de septiembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Santander optó por encargar como Juez Sexto Administrativo de Bucaramanga a Ruth Ardila Niño quien se desempeña como Auxiliar Judicial Grado 01 en dicho Tribunal, esto, sin que a la fecha se resolviera su solicitud de postulación al citado cargo.

3. Fundamentos de la acción La demandante expone que existe una clara vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de petición, así:

3.1. En primer lugar señala que en virtud de la Ley 909 de 2004 artículo 24 inciso 2º, el encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando se reúnan las condiciones y requisitos previstos en la norma; situación que no se respetó en su caso, pues a pesar de ser la secretaria del Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga, el Tribunal demandado decidió designar en encargo de juez a una persona de un despacho distinto a este. 3.2. Adicional a esto, alega que cuenta con todos los requisitos, experiencia e idoneidad para asumir el cargo de juez sexta administrativa de Bucaramanga, sin embargo, su hoja de vida no se ha tenido en cuenta pues han elegido personas de otros despachos para el encargo del referido puesto judicial. 3.3. Finalmente, afirma que su petición o solicitud de postulación al puesto en encargo no ha sido resuelta, por lo que pide por vía de tutela, que de ser despachada desfavorablemente se le explique las razones de la negativa teniendo en cuenta sus derechos laborales como empleada de carrera.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante providencia del 28 de septiembre del 2016, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” admitió la presente acción de tutela, negó la medida provisional solicitada, ordenó oficiar al Tribunal Administrativo de Santander para que señalara el trámite impartido a la petición realizada por la actora el 24 de agosto de 2016 e indicara, si a la fecha se ha efectuado

designación de funcionario judicial correspondiente al cargo de juez sexto administrativo de Bucaramanga; y por último, ordenó notificar a las partes. 4.2. Posteriormente, el juez de primera instancia, luego de advertir que efectivamente el Tribunal Administrativo de Santander encargó a la señora Ruth Ardila Niño a través de Resolución 163 del 26 de septiembre del 2016, decidió vincular a la funcionaria, con providencia del 10 de noviembre del mismo año. 4.3. El Tribunal Administrativo de Santander (fl.54) por conducto de su secretaria, rindió informe en el que explicó que efectivamente mediante Resolución 143 de 30 de noviembre de 2016 se declaró la vacancia temporal del Juez Sexto Oral Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, que en razón a esto, la Corporación encargó a la abogada Nelly Peña Silva para asumir dicho puesto, sin embargo, la señora Peña Silva declinó el encargo por estar ejerciendo como profesional universitario en el Juzgado Quinto Oral Administrativo del Circuito de Bucaramanga. Como consecuencia de lo anterior, a través de Resolución 163 del 26 de septiembre del 2016 la Sala Plena nombró en encargo a Ruth Ardila Niño, quien se desempeña como escribiente del Tribunal Administrativo de Santander en propiedad, y a su vez cumple con los requisitos para el cargo referido. Igualmente, explicó que el artículo 132.3 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia dispone que: “(…) se podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un periodo igual, a un funcionario o empleado que se

desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas”. Por último, señaló que la petición de la accionante fue tenida presentada (sic) con otras, a la Sala del 21 de septiembre del año anterior, donde se tomaron las decisiones mencionadas. 4.4. La abogada Ruth Ardila Niño (fls.68-73) manifestó que participó en concurso de méritos para ejercer cargos en la Rama Judicial y ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles para el cargo de escribiente en el Tribunal Administrativo de Santander. Indicó que ha ocupado distintos cargos dentro de la Rama Judicial y expuso las funciones desempeñadas en cada uno, con el fin de resaltar su idoneidad para cumplir el encargo como juez sexta administrativa oral de Bucaramanga, además de contar con todos los requisitos exigidos establecidos en el artículo 128 de la Ley 270 de 1996.

5. Providencia impugnada 5.1. Mediante providencia del 7 de diciembre del 20162, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, decidió amparar el derecho fundamental de petición de la señora Ruth Francy Tangua Díaz y ordenó al Tribunal Administrativo de Santander brindar respuesta clara, precisa y de fondo frente a la solicitud radicada el 24 de agosto de 2016 en la que pide ser tenida en cuenta para el encargo por la vacancia temporal del Juez Sexto Administrativo Oral de

Bucaramanga. Para tomar esta decisión, el juez de primera instancia concluyó que en el expediente no obra prueba alguna de que la autoridad judicial accionada haya

dado respuesta y notificado la misma a la demandante. Igualmente, advirtió que de la contestación presentada por el Tribunal en el presente trámite de tutela se guardó silencio al respecto. Así mismo, destacó que de la norma consagrada en el artículo 132 de la Ley 270 de 1996 numeral 3º se advierte que no consagra ninguna obligación de nombrar 2 Folios 153 al 156. en el encargo a la persona que esté desempeñando el cargo jerárquicamente inferior dentro del mencionado juzgado. Por ende, no es posible interpretar que el encargo únicamente puede realizarse con los empleados del juzgado, sino que también puede efectuarse con los servidores de la Rama Judicial que ostenten propiedad y reúnan los requisitos para el desempeño del empleo.

6. Impugnación 6.1. La accionante, inconforme con la decisión, impugnó la decisión mediante escrito3 en el que señaló que el juez de primera instancia se equivocó en su decisión por cuanto se basó en el hecho de que la designación en encargo de la señora Ruth Ardila Niño cumplió con los requisitos de ley, considerando que ocupaba el cargo de escribiente en propiedad, situación que no es cierta, pues

aunque se encuentra escalafonada en carrera como escribiente, lo cierto es que ocupa el cargo de auxiliar del Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander Rafael Gutiérrez Solano. 6.2. Además, que el Tribunal hizo una interpretación errada de la norma contenida en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 en razón a que la autoridad judicial de primera instancia entendió que el encargo podría darse sobre un empleado de carrera de la entidad, pero la accionante discrepa de este análisis

puesto que el encargo debe recaer sobre un empleado de la planta de personal del juzgado exclusivamente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3 Folios 162 y 163.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si resulta procedente a través de la presente acción, cuestionar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual encargó a la abogada Ruth Ardila Niño como Juez

Sexta Administrativa Oral de Bucaramanga.

3. Carácter subsidiario de la acción de tutela 3.1 Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía propia del debido

proceso, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto4. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 3.2 Así mismo, el carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por 4 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona5. Sin embargo, se pueden presentar situaciones extraordinarias en las cuales el titular de un derecho no le es posible esperar a que la jurisdicción ordinaria o contenciosa se pronuncie, pues el hacerlo, podría ocasionarle un perjuicio

irreparable, situación ante la cual, la acción de tutela se torna en el medio idóneo y eficaz para proteger transitoriamente el derecho fundamental amenazado o vulnerado, mientras se resuelve el asunto litigioso o el conflicto de carácter legal. Entonces, solamente en los eventos en los cuales el conflicto planteado desborda el marco meramente legal, y pase al plano constitucional, el juez de tutela estaría en la obligación de decidir de fondo una solicitud de esta naturaleza, y a tomar las medidas pertinentes para la protección del derecho vulnerado o amenazado.6 3.3. Al respecto, el Consejo de Estado ha reiterado frente a la subsidiariedad de la acción, que en los casos en los cuales el accionante disponga de un mecanismo idóneo como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, dentro del cual podrá, para efectos de la eficacia de los derechos que reclama, utilizar las medidas cautelares de que trata el artículo 229 y siguientes ídem. Esta postura fue expuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la providencia del 5 de marzo de 20147. Allí se presentaron las razones por las que las medidas cautelares son efectivas para prevenir que el perjuicio irremediable se produzca: “…Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado 5 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel

José Cepeda Espinosa). 6 Corte Constitucional. Sentencias T1083 de 2002, T-076 de 2003 y T-1277 de 2005. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 5 de marzo de 2014. C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Demandado: Procuraduría General de la Nación. para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. […] En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.” (Negrillas fuera de texto).

4. Análisis del caso concreto 4.1. Del escrito de impugnación se puede deducir que la accionante considera

ilegal e inconstitucional la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander de encargar a Ruth Ardila Niño como juez sexta administrativa oral de Bucaramanga y no a ella, a pesar de ser la secretaria del juzgado mencionado, esto es, ocupando el empleo inmediatamente inferior jerárquicamente. 4.2. Se infiere así que lo pretendido por la demandante es: i) controvertir por vía de tutela la legalidad de la Resolución No.163 del 26 de septiembre del 2016 mediante la cual se decide encargar como juez sexto administrativo oral del circuito judicial de Bucaramanga a la señora Ruth Ardila Niño; y ii) refutar la interpretación que hizo la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en primera instancia sobre el alcance del contenido del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 referente a la figura del encargo. 4.3. Así, considera la Sala que no es este el escenario para cuestionar las decisiones adoptadas por la autoridad judicial sobre la designación del encargo del juez sexto administrativo oral de Bucaramanga, por cuanto para surtir tal debate la actora cuenta con los medios de control idóneos dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por ende, queda claro que en el presente asunto no se acreditan los requisitos de procedencia para controvertir la legalidad de la Resolución 163 del 26 de septiembre de 2016 en sede de tutela, al no advertirse la presencia de un perjuicio irremediable o un estado de vulnerabilidad de la accionante que amerite la intervención del juez de tutela o que haga impostergable para la señora Tanga Díaz acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para debatir la legitimidad

de dicha decisión. 4.4. En virtud de lo anterior, al no cumplir la acción de tutela con uno de sus requisitos generales de procedencia como lo es la subsidiariedad, resulta innecesario revisar los demás argumentos presentados por la parte actora. Sin embargo, se observa que la petición de 24 de agosto de 2016, presentada por la accionante ante el Tribunal Administrativo de Santander no ha sido atendida, motivo por el cual se confirmará la orden impartida en primera instancia relacionada con brindar respuesta a la misma. 4.5. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 7 de diciembre del 2016, dictada por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, por las razones expuestas en la motivación precedente.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ