CE-11001-03-15-000-2016-02895-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – La sanción contenida en el acto acusado no fue impuesta a la sociedad demandante [L]a sanción que fue impuesta por la Superintendencia de Sociedades solamente cobijó al señor [P], en razón al incumplimiento que se observó de sus deberes como administrador de la sociedad accionante, las autoridades judiciales de instancia, esto es, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, concluyeron que la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho había sido presentada por CREDIVALORES – CREDISERVICIOS S.A. cuando no tenían legitimación por activa para ello, lo cual se considera un argumento razonable, pues como se advierte, la sanción fue impuesta a título personal al entonces representante legal de la sociedad, señor [P] […] no se encuentra configurado el defecto sustantivo que se propone por la sociedad actora, pues estuvo acorde con las normas que regulan tanto el medio de control que se ha ejercido, como la legitimación en la causa por activa para interponerlo, todo dentro del contexto del procedimiento administrativo que culminó con sanción equivalente a multa a cargo del representante legal de la sociedad, señor [P]. Por lo demás, lo que se advierte es una inconformidad de la sociedad accionante con la decisión adoptada por el tribunal accionado y pretende

entonces a través de la presente acción, insistir como lo hizo en el recurso de apelación, en la legitimación que a su juicio le asiste para interponer la demanda ordinaria, lo cual escapa a la competencia del juez constitucional pues este mecanismo constitucional no puede ser considerado como una instancia adicional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 200 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 201

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02895-00(AC)

Actor: CREDIVALORES - CREDISERVICIOS S.A.S.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la sociedad CREDIVALORES – CREDISERVICIOS S.A.S., de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 27 de septiembre de 2016, la sociedad CREDIVALORES – CREDISERVICIOS S.A.S., quien actúa por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al

debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Revisado en contexto el escrito de tutela, se advierte que lo pretendido a través de la presente demanda de tutela es que se deje sin efecto la decisión del 31 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Primera, Subsección “A”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante Resolución No. 300-004624 del 13 de agosto de 2013, la Superintendencia de Sociedades resolvió abrir investigación administrativa en contra de CREDISERVICIOS – CREDIVALORES S.A.S., por presunta infracción a las normas en relación con temas de extralimitación de funciones en relación con préstamos de accionistas, corte de cuentas diferente y soportes contables. 2.2. Por Resolución No. 301-006991 del 17 de diciembre de 2013, se resolvió imponer sanción al representante legal de la sociedad en ese momento, señor Pablo Ignacio Campillo, equivalente a dos millones novecientos cuarenta y siete mil quinientos pesos mcte ($2.947.500). 2.3. Por lo anterior, la sociedad accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que se declarara la nulidad tanto del acto administrativo mediante el cual se impuso una multa al entonces representante legal de la empresa, como del que lo confirmó en su totalidad y, en consecuencia pidió “se ordene el correspondiente restablecimiento del derecho a favor de la sociedad CREDIVALORES – CREDISERVICIOS S.A.S.” (fl. 3, expediente en préstamo).

2.4. El Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Bogotá, en audiencia inicial llevada a cabo el 18 de noviembre de 2015, al momento de resolver las excepciones, declaró probada el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad CREDIVALORES – CREDISERVICIOS S.A.S. y, en consecuencia, dio terminación anticipada del proceso. 2.5. Para el juzgado, la Superintendencia de Sociedades endilgó responsabilidad al representante legal en su calidad de administrador de la sociedad y no como persona jurídica, de tal manera que el llamado a responder era el representante legal y en consecuencia quien debió haber demandado los actos administrativos que resolvieron sancionar. 2.6. La decisión se apeló ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que en sentencia del 31 de agosto de 2016, confirmó la decisión del juzgado. 2.7. Para el tribunal, la investigación y la sanción impuestas, estaban encaminadas a reprochar la conducta de los administradores de la sociedad CREDIVALORES – CREDISERVICIOS S.A.S. y no a la persona jurídica como tal, incluso con la salvedad hecha por la superintendencia en uno de los actos demandados, en los que se indicó que la multa no podía ser cancelada con dineros del fondo social de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del Código de Comercio. 2.8. De esta manera concluyó el tribunal que quien estaba legitimado por activa para demandar era el señor Pablo Ignacio Campillo, representante legal de la sociedad, en defensa de sus intereses particulares.

3. Fundamentos de la acción Considera la sociedad que se configura un defecto sustantivo, en la medida en que la decisión del tribunal se adoptó en contravía de lo dispuesto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., al imponer un requisito para acceder a la administración de justicia que la norma no prevé.

Dijo que se ha impedido a la sociedad el acceso a la administración de justicia, que se interpreta como único legitimado para demandar al representante de la sociedad a quien se le impuso la sanción y que olvida el tribunal que la parte considerativa del acto administrativo también tiene presunción de legalidad y produce efectos jurídicos. Manifestó además que “existe una clara contradicción entre las normas citadas, y la parte de la resolución transcrita, con la apresurada y desafortunada conclusión a la que se llegó en la parte motiva. Un análisis juicioso de estas normas y apartes debió llevar a revocar el fallo de primera instancia, son embargo, sorpresivamente, la decisión fue confirmarlo. Tal contradicción refleja la injusticia cometida y la violación al debido proceso y al libre acceso a la administración de justicia” (fl. 5).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 3 de octubre de 2016, se admitió la presente acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y se dispuso la vinculación del Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, de la Superintendencia de Sociedades, del señor Pablo Ignacio Campillo Orozco y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 49). 4.2. La Superintendencia de Sociedades, por intermedio de apoderado del

Grupo de Defensa Judicial, manifestó que la investigación había traído como conclusión que existía responsabilidad de los administradores de la sociedad como tal y no de la sociedad como persona jurídica, es decir que el llamado a responder era el representante legal de la sociedad, tal como quedó descrito en los actos administrativos demandados. De esta forma, dijo que quien estaba llamado a cancelar la multa era el representante legal de la sociedad como persona natural y no la persona jurídica y en esa medida, que quien debía demandar a la superintendencia era la persona natural, tal como se advirtió en las decisiones cuestionadas. Sostuvo que la presente acción era improcedente, en la medida en que contraviene no solo las previsiones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, sino que eventualmente podría poner en riesgo el propio estado social de derecho en nuestro país. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, manifestó que la acción de tutela no puede ser ejercida para buscar una instancia adicional a efectos de que se revisen decisiones que ya han sido adoptadas con plena competencia por los jueces de conocimiento. Revisó los requisitos de procedibilidad, dijo que en este caso no se acreditaban por parte de la sociedad actora y frente al defecto sustantivo propuesto, consideró que la decisión se había basado en las normas de la Ley 1437 de 2011. 4.4. El Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Bogotá, indicó el trámite dado al proceso ordinario en esa instancia, advirtió que la decisión adoptada en la audiencia inicial está debidamente fundada, motivada y razonada y que no correspondió al capricho del juzgado querer cercenar el acceso a la

administración de justicia. Dijo que la parte actora contó con los mecanismos de defensa para impugnar la decisión contraria a sus intereses como en el presente caso. 4.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el señor Pablo Ignacio Campillo Orozco, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19911, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 1 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, incurrió en defecto sustantivo al haber sido confirmada la decisión de primera instancia que dio por terminado el proceso de manera anticipada por estar configurada la falta de legitimación en la causa por activa para demandar por Credivalores – Crediservicios S.A.S. 3.2. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la que se debe proceder a verificar si se violaron los derechos fundamentales de la parte accionante. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez);

1. que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.3. El defecto material o sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión4. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. 3.4. De los antecedentes del caso, es posible advertir lo siguiente:  La Superintendencia de Sociedades resolvió abrir investigación administrativa a la sociedad CREDIVALORES CREDISERVICIOS S.A.S. y ordenó correr traslado al señor PABLO IGNACIO CAMPILLO OROZCO, para que en su

calidad de representante legal, presentara los descargos que considerara oportunos por una serie de irregularidades que encontró el ente de control.  Dentro de los cargos que fueron formulados por la Superintendencia de Sociedades, se advirtió que había sido aprobado un cierre contable con corte a 30 de septiembre de 2010, cuando de acuerdo a los estatutos sociales, anualmente a 31 de diciembre se cortarían las cuentas de la sociedad.  Por tal razón, para la superintendencia los resultados arrojados por una entidad al término de un periodo inferior al previsto en los estatutos sociales, no pueden tomarse como base para distribuir utilidades ya que esto solo era posible con los estados financieros de fin del ejercicio, razón por la que se impuso multa al señor PABLO IGNACIO CAMPILLO OROZCO en su calidad de representante legal.  Esa decisión fue confirmada por la Superintendencia de Sociedades, en donde precisó además que se verificaba “únicamente el comportamiento del administrador de cara al cumplimiento del deber previsto en el numeral 2º del 4 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que le imponía velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias” (fl. 35). Teniendo en cuenta que la sanción que fue impuesta por la Superintendencia de Sociedades solamente cobijó al señor Pablo Ignacio Campillo Orozco, en razón al incumplimiento que se observó de sus deberes como administrador de la sociedad accionante, las autoridades judiciales de instancia, esto es, el Juzgado Primero

Administrativo Oral de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, concluyeron que la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho había sido presentada por CREDIVALORES – CREDISERVICIOS S.A. cuando no tenían legitimación por activa para ello, lo cual se considera un argumento razonable, pues como se advierte, la sanción fue impuesta a título personal al entonces representante legal de la sociedad, señor Campillo Orozco. 3.5. Esto a su vez permite afirmar a la Sala como juez constitucional, que la providencia del tribunal que se cuestiona no desconoce lo dispuesto en el artículo 138 del CPACA5, como lo sugiere la sociedad accionante, pues la norma señala que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir que se declare la nulidad del acto y se le restablezca el derecho, pero esto debe ser visto en contexto con cada situación particular. Lo quiere decir, que la nulidad del acto administrativo y su consecuente restablecimiento del derecho, debe ser tramitado por quien ha sido afectado con determinada decisión en un caso concreto, en este caso, la persona natural quien actuaba como representante legal de la sociedad y quien fue sancionado por su gestión como administrador, independientemente de la persona jurídica a quien no se impuso sanción alguna, atendiendo los postulados del Código de Comercio en sus artículos 2006 y 2017 en relación con la responsabilidad y sanción a los administradores de la sociedad, aspectos todos que fueron observados por el tribunal. 5 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un

derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…) 6 ARTÍCULO 200. RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. Subrogado por el art. 24, Ley 222 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. (…) Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. 7 ARTÍCULO 201. SANCIONES PARA LOS ADMINISTRADORES POR DELITOS O CONTRAVENCIONES. Las sanciones impuestas a los administradores por delitos, contravenciones u otras infracciones en que incurran no les darán acción alguna contra la sociedad. 3.6. En este orden de ideas, no se encuentra configurado el defecto sustantivo que se propone por la sociedad actora, pues estuvo acorde con las normas que regulan tanto el medio de control que se ha ejercido, como la legitimación en la causa por activa para interponerlo, todo dentro del contexto del procedimiento administrativo que culminó con sanción equivalente a multa a cargo del representante legal de la sociedad, señor Pablo Ignacio Campillo Orozco. Por lo demás, lo que se advierte es una inconformidad de la sociedad accionante

con la decisión adoptada por el tribunal accionado y pretende entonces a través de la presente acción, insistir como lo hizo en el recurso de apelación, en la legitimación que a su juicio le asiste para interponer la demanda ordinaria, lo cual escapa a la competencia del juez constitucional pues este mecanismo constitucional no puede ser considerado como una instancia adicional. 3.7. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala negará el amparo constitucional invocado por la sociedad CREDIVALORES – CREDISERVICIOS S.A.S. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NIÉGANSE la acción de tutela propuesta por la sociedad CREDIVALORES -CREDISERVICIOS S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ