CE-11001-03-15-000-2016-02910-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / VIOLACIÓN

DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / RÉGIMEN PRESTACIONAL

ESPECIAL APLICABLE A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA

[L]a Sala (…) comparte lo expuesto por el juez a quo de tutela (…) en el sentido que no se incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, pues al actor se le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 2701 de 1988 que reformó el régimen prestacional de los empleados (…) vinculados al Ministerio de Defensa Nacional; siendo claro que en las las providencias de la Corte alegadas como desconocidas, los hechos y las circunstancias fácticas son distintas a las del presente asunto, pues en ellas se examinó el derecho a la igualdad en materia de pensión de sobrevivientes en la Ley 100 de 1993 y los beneficios de los pensionados del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) Respecto al desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado (…) se examinaron hechos de idéntica naturaleza a los presentados por el actor en el proceso que dio lugar al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; con fundamento en lo allí expuesto, concluyó: “… que los empleados públicos de los establecimientos públicos adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, para efectos de la pensión de jubilación, en virtud de los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, se les deben tener en cuenta exclusivamente los factores allí indicados, sin que haya

lugar a considerar conceptos salariales adicionales.” (…) la Sala considera que las razones expuestas en la sentencia objeto de tutela, no vulneran los derechos fundamentales invocados por el actor; pues no puede pretender favorecerse con situaciones que cobijaron a trabajadores a los que se les aplican disposiciones diferentes que incluso pueden ser más favorables que las que cobijan a aquellos que se beneficien de un régimen general.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 230 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2701 DE 1988 - ARTÍCULO 44 / DECRETO 2701 DE 1988 - ARTÍCULO 53 / DECRETO 1214 DE 1990

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla la evolución jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. También aborda el principio de autonomía en las decisiones judiciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02910-01(AC)

Actor: JORGE AUGUSTO JAIMES JIMÉNEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Jorge Augusto Jaimes Jiménez, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 24 de noviembre de 2016, por medio de la cual la Sección Cuarta negó la solicitud de amparo constitucional invocado contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 29 de septiembre de 2016, el señor Jorge Augusto Jaimes Jiménez, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, autoridad judicial que conoció de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el número 11001-33-35-007-2014-00268-01 iniciada contra La Nación – Ministerio de

Defensa Nacional – Policía Nacional. Lo anterior, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, el principio de favorabilidad y de congruencia, que considera vulnerados como consecuencia de la decisión adoptada en la sentencia de 23 de junio de 2016, por medio de la cual se revocó la del 16 de junio de 2015 del Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., para negar las pretensiones de la demanda. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

 El actor, con el fin de obtener la reliquidación de la mesada pensional, instauró demanda de nulidad y restablecimiento contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, la cual le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá.  El 16 de junio de 2015, el juez de primera instancia profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro del servicio, esto es, las horas extras diurnas dominicales y festivos y las horas extras nocturnas.  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, en la sentencia que resolvió el recurso de apelación, revocó la proferida en primera instancia y en su lugar negó las pretensiones, al considerar: “la pensión de jubilación reconocida a la parte demandante, no debe reliquidarse teniendo en cuenta la hora extra diurna dominical/festiva, la hora extra nocturna administrativa y el salario de vacaciones por cuanto el Decreto 2701 de 1988, aplicable al demandante no determina dichos factores.”  De lo anterior se concluye que el argumento para negar la reliquidación de la pensión de jubilación fue la situación jurídica para que el actor gozara de un régimen especial, razón por la cual solo se le pueden tener en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, al ser este más favorable que el régimen general.

 Si bien es cierto desde el punto de vista de la legalidad las horas extras no aparecen registradas en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 y el Decreto 1214 de 1990, articulo 102, no es menos cierto, que constitucionalmente en aplicación del principio de favorabilidad dicho factor constituye salario y no fue excluido en los términos del artículo 102 del parágrafo 2 del Decreto 1214 de 1990.  Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en casos similares1, reconoció el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación en aplicación integral de los principios constitucionales. 1.3. Fundamentos de la acción 1 Expediente: 0020121758, actor: Germán Aníbal Londoño y Expediente: 2014-02576, Actor: Germán Hernández. A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al desconocer lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución política y su jurisprudencia sobre el concepto de salario, la aplicación del régimen general – especial y la reliquidación de la pensión de jubilación tomando la totalidad de los factores que constituyen salario. Expresó que la mesada pensional liquidada al momento del retiro es notoriamente inferior al salario que percibía, lo que genera la obligación para el actor de seguir laborando para suplir su congrua subsistencia, debido a que la mesada no le alcanza para cubrir todos los gastos, desnaturalizando de esa manera la finalidad de la pensión que no es otro que la compensación del ingreso perdido cuando el trabajador se retira del servicio activo. Al no tener en cuenta el trabajo suplementario como emolumento para liquidar la

mesada pensional se convierte en una flagrante violación de los derechos fundamentales toda vez que es una partida inherente al salario. En su sentir, incurrió en desconocimiento del precedente judicial y en violación directa de la Constitución, toda vez que la Corte Constitucional señaló que la Carta Política no estableció diferencias dentro del universo de los pensionados, pues si bien es cierto existen regímenes especiales, también lo es que ellos deben garantizar los derechos fundamentales y no deben ser discriminados frente al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993. Dichos derechos radican en los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política y han sido protegidos en las sentencias C-182 de 1997; C-461 de 1995 y del Consejo de Estado, las proferidas el 23 de agosto de 2012, radicación 73001-2331-000-2004-00766-02 (2321-10) y la sentencia de 27 de agosto de 2009 –

Radicado: 0241-2007.

1.4. Pretensiones A título de amparo solicitó: “1. Tutelar a favor de mi mandante los derechos fundamentales al trabajo, principio de favorabilidad, al debido proceso, congruencia, igualdad, el derecho de acceder a la administración de justicia de conformidad con el estado social de derecho.

2. Como consecuencia de lo anterior, y en aplicación de dichos preceptos Constitucionales, dejar sin efectos jurídicos la providencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, magistrado sustanciador Dr. NESTOR JAVIER CALVO CHAVES, el Veintitrés (23) de Junio, y en su lugar, se ordene el reconocimiento y

pago de la reliquidación de la mesada pensional de mi mandante o en su defecto se ordene impartir nuevo fallo aplicando los derechos fundamentales y principios constitucionales vulnerados.” I.5. Trámite de la acción Por auto de 4 de octubre de 20162, la Magistrada ponente de la Sección Cuarta admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al demandante, a la autoridad judicial demandada y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional como tercera interesada en el resultado del proceso. Igualmente, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso y la publicación de la providencia en la página web del Consejo de Estado. Les concedió un término de dos días para que rindieran informe sobre los hechos expuestos en la presente acción y ejercieran el derecho de defensa. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” Se opuso a las pretensiones formuladas en la acción de tutela, por cuanto la sentencia atacada, al contrario de lo expuesto por el accionante acogió la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto. En el caso concreto, se vislumbró que la demandada reconoció al demandante la pensión de jubilación conforme a los parámetros señalados en el Decreto 2701 de 1988, en cuanto a edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión y 2 Folio 53 porcentaje del monto pensional, por ser el régimen anterior a él aplicable y para calcular el ingreso base de liquidación, tuvo en cuenta el sueldo para el grado,

bonificación por servicios prestados 1/12, prima de servicios 1/12, prima de vacaciones 1/12 y prima de navidad 1/12. De acuerdo con la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”3, concluyó que los empleados de los establecimientos públicos adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, para efectos de la pensión de jubilación, en virtud de los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, se les deben tener en cuenta exclusivamente los factores allí indicados sin que haya lugar a considerar conceptos salariales adicionales. En ese orden, no se observa la configuración de violación de derechos fundamentales en la sentencia atacada y por lo tanto se deben negar las pretensiones de la acción de tutela. 1.6.2. Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá Consideró que la decisión proferida en primera instancia el 16 de junio de 2015, y las actuaciones proferidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 1100113335007201400268 00, se ajustan a los preceptos constitucionales y legales, por cuanto era el que conforme al estudio fáctico, jurídico y probatorio debía adoptarse, sin que pueda endilgarse algún tipo de conducta que afecte o vulnere los derechos fundamentales invocados por el tutelante. 1.6.3. Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Sostuvo que el actor no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, pues el Decreto 2701 de 1988, determina con suficiente claridad los factores que se han de tener en cuenta para liquidar dicha prestación, sin que en

ellos se mencionen los recargos por horas extras o nocturnas, dominicales, festivo y salario de vacaciones. 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A – C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C. 21 de noviembre de 2011. Radicado: 25000-23-25-000-2005-01752-01 (2233-10) Actor: Nury Eduviges Solórzano de Hernández.

Demandado: Hospital Militar Central.

Frente al tutelante es improcedente alegar que en el sub judice el uso de varios estamentos legales para la consecución de las pretensiones, pues tal postura desconoce de manera flagrante el principio de aplicación integral de las normas, conocido como inescindibilidad. El acto administrativo acusado ya fue objeto de estudio de legalidad por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda – Subsección “A”, quien determinó que se profirió conforme a derecho y por lo tanto debe permanecer indemne. Sostuvo que la acción de tutela es improcedente, teniendo en cuenta la inexistencia de un perjuicio irremediable ocasionado al actor, porque en la actualidad devenga la suma de $2.682.740.85. 1.7. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 24 de noviembre de 2016, negó el amparo solicitado, con fundamento en las razones que se exponen a continuación: Sostuvo en síntesis que no se puede endilgar la existencia de algún defecto o desconocimiento del precedente en la providencia proferida por la autoridad

judicial demandada, toda vez que actuó conforme a las normas y a la jurisprudencia aplicable al caso, puesto que allí se explicó y sustentó en debida forma la decisión. 1.8. Impugnación Mediante escrito recibido en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado el 26 de enero de 20174, el apoderado del actor impugnó el fallo de primera instancia constitucional. 4 La Sala precisa que la notificación de la providencia impugnada se envió al actor por correo certificado el 19 de enero de 2017 y que atendiendo al término de la distancia, el actor debió enterarse de la decisión hasta el 24 del mismo mes y año; y como fue recibida en correspondencia el 26 de enero de 2017, se encuentra en término, pues el plazo para impugnar vencía el 27 de enero de 2017. Reivindicó los argumentos expuestos en el escrito de tutela, alegando que estos no fueron valorados en debida forma por el juez de primera instancia, toda vez que la providencia impugnada no salvaguarda los derechos fundamentales solicitados. Dijo que el juez constitucional estableció que no se configuraron las causales especiales de procedencia contra providencia judicial y asimismo, que la sentencia se encuentra motivada en el precedente judicial de esta corporación como órgano de cierre. Al respecto, manifestó que la acción de tutela no tiene por objeto crear una tercera instancia, sino buscar el restablecimiento de los derechos del actor lesionados por los operadores judiciales que conocieron del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En relación con las causales de procedencia contra providencia judicial no solo se

invocó el desconocimiento del precedente judicial, sino también la violación directa de la Constitución, la cual no fue materia de pronunciamiento por parte del juez constitucional, y por tanto amerita que se decida de fondo frente a los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones. La situación particular del accionante en el asunto que es objeto de controversia, radica en que la mesada pensional liquidada al momento de su retiro es inferior al salario que percibía en servicio activo con la entidad, lo que genera que se vea en la obligación de continuar laborando para suplir su congrua subsistencia, pues la mesada no le alcanza para cubrir sus gastos, desnaturalizando de esa forma el fin de la pensión que no es otro que la compensación del ingreso perdido cuando el trabajador se retira del servicio activo. Lo anterior, surgió del hecho que al trabajador no se le computaron los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, las horas extras que correspondían al 40% del salario aproximadamente. Si bien es cierto desde un punto de vista legal los factores de horas extras no aparecen registrados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 y 102 de 1214 de 1990, también lo es que constitucionalmente en aplicación del principio de favorabilidad dicho factor constituye salario y no fue excluido en los términos del parágrafo 2° del artículo 102 del mencionado Decreto 1214 de 1990, razón por la cual no se puede negar el derecho, toda vez que no hay razones de fondo para que un grupo de pensionados se les restrinja los factores a tener en cuenta para su liquidación, en este caso, las horas extras. Concluyó que el régimen general resulta más favorable que el especial y no existe

justificación razonable para que se presente esa desigualdad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 24 de noviembre de 2016, de conformidad con lo previsto por el Decreto Ley 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos de la impugnación, procede a confirmar, modificar o revocar la providencia de 24 de noviembre de 2016 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado en la acción de tutela presentada por el señor Jorge Augusto Jaimes Jimenez, para la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente5, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma

individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, 5 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver,

por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410,

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Con fundamento en las anteriores directrices, correspondería a la Sala entrar a estudiar los requisitos de procedibilidad adjetiva, de no ser porque este aspecto ya fue analizado por el juez de primera instancia, y no fue objeto de impugnación, de manera que se analizará el caso concreto. 2.4. Caso concreto Corresponde a la Sala entrar a determinar si en el presente asunto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, vulneró los derechos fundamentales del demandante, al proferir la providencia del 23 de junio de 2016 que revocó la sentencia de primera instancia de 19 de junio de 2015 y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 11001-33-35-007-2014-00268 01, en la que se solicitó la nulidad del acto administrativo número 028029 ARPRE – GRUPE del 24 de enero de 2014, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios con respecto a las horas extras diurnas, dominical, festivo nocturna y el salario de vacaciones. En la mencionada providencia la autoridad judicial demandada consideró que el Decreto 2701 de 1988 determinó claramente los factores salariales a liquidar, sin encontrarse incluidos los solicitados por el actor, además, sostuvo que no era posible aplicar las consideraciones de la Ley 33 de 1985, por cuanto el demandante cuenta con un régimen especial de pensiones.

El actor considera que la providencia cuestionada en la presente acción de tutela, incurrió en desconocimiento del precedente judicial y en violación directa de la Constitución; toda vez que no tuvo en cuenta que si bien el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 y el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, no consagran como factor salarial los recargos por trabajo extra diurno o nocturno, dominicales y festivos, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, ha admitido que a los beneficiarios de un régimen especial se les aplique el general, en tanto le resulta más favorable. En su sentir, se desconocieron las sentencias C-182 de 199712, C-461 de 199513 de la Corte Constitucional, y del Consejo de Estado las providencias del 23 de agosto de 2012, radicado: 73001-23-31-000-2004-00766-02 y del 27 de agosto de 2009, radicado: 76001-23-31-000-2007-00481-01 (1604-09). Al respecto debe decir la Sala que comparte lo expuesto por el juez a quo de tutela de la primera instancia en el sentido que no se incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, pues al actor se le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 2701 de 1988 que reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y 12 En esa sentencia la Corte estudio la exequibilidad de los artículos 188 del Decreto 1211 de 1990,

174 del Decreto 1212 de 1990, 131 del Decreto 1213 de 1990 y 125 del Decreto 1214 de 1990. 13 Demanda interpuesta contra el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional; siendo claro que en las las providencias de la Corte alegadas como desconocidas, los hechos y las circunstancias fácticas son distintas a las del presente asunto, pues en ellas se examinó el derecho a la igualdad en materia de pensión de sobrevivientes en la Ley 100 de 1993 y los beneficios de los pensionados del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Respecto al desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala encuentra que en la providencia objeto de inconformidad, se hizo especial énfasis en la decisión del 21 de noviembre de 2011, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se examinaron hechos de idéntica naturaleza a los presentados por el actor en el proceso que dio lugar al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; con fundamento en lo allí expuesto, concluyó: “…que los empleados públicos de los establecimientos públicos adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, para efectos de la pensión de jubilación, en virtud de los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, se les deben tener en cuenta exclusivamente los factores allí indicados, sin que haya lugar a considerar conceptos salariales adicionales.” Ahora bien, en cuanto al cargo de violación directa de la Constitución Política, la

Sala debe precisar lo siguiente: De conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, la misma es norma de normas por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales y las