CE-11001-03-15-000-2016-02933-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN ESPECIAL PRESTACIONAL PARA EMPLEADOS DEL HOSPITAL MILITAR CENTRAL - No contempla recargos nocturnos, dominicales y festivos para el reconocimiento y pago de cesantías [E]l fundamento de impugnación va encaminado a indicar que la Sección Quinta del Consejo de Estado solamente observó que los despachos judiciales accionados determinaron que existe un régimen especial, que regula la situación particular de la accionante, cual es el Decreto 2701 de 1988, sin tener en cuenta el artículo 23 del Acuerdo nro. 02 de 1998. De la lectura que hizo el juez constitucional de primera instancia de las sentencias cuestionadas con la presente acción de tutela, proferidas por el Juez Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, determinó que la conclusión a la que llegaron es que existe un régimen especial prestacional para los empleados del Hospital Militar Central, contenido en el Decreto 2701 de 1988, por lo que, a la situación particular y concreta de la actora, como ex empleada de dicha entidad hospitalaria, se debía aplicar dicho régimen; y explica que el Decreto 2701 no establece excepciones a su aplicación toda vez que dicha norma señala con claridad los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la cesantía para los empleados del Hospital Militar Central. Lo anterior no significa que la Sección Quinta del Consejo de

Estado haya desatendido en el análisis de las sentencias proferidas por los despachos judiciales accionados, lo que fue considerado respecto del artículo 23 del Acuerdo nro. 02 de 1998, lo que ocurre es que el estudio que se hizo de dicha norma, especialmente por parte Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca llevó a la misma conclusión que ahora la Sección Quinta observa como suficientemente y razonablemente fundamentada, es decir que el Decreto 2701 de 1988 es el régimen especial aplicable a la accionante para la liquidación de sus cesantías. (...) la norma fue examinada en sus artículos 23 y 24, concluyendo que el artículo 24 establece que el régimen de prestacional para los empleados del Hospital Militar Central, excepto para lo que se refiere a pensiones, sería el Decreto-Ley 2701 de 1988, por lo que, estando de acuerdo con la Sección Quinta del Consejo de Estado, el argumento que sustenta la ocurrencia del defecto sustantivo endilgado por el accionante no es de recibo para la Sala, teniendo en cuenta que los despachos judiciales accionados no hicieron una interpretación arbitraria y caprichosa, pues se adoptó una decisión con fundamento en una interpretación razonable, sin que por dicha interpretación se haya vulnerado derecho fundamental alguno. (...) Respecto del principio de favorabilidad (...) no fue vulnerado por cuanto el Tribunal consideró que el régimen especial contendido en el Decreto 2701 de 1988 resultaba más favorable para los beneficiarios de él, en la medida en que reconoce algunas prestaciones sociales bajo condiciones más favorables que el régimen general. (...) lo [que] pretende el

accionante es controvertir la misma situación de orden legal que fue puesta a consideración del juez natural, y a pesar de que el accionante empleó las acciones judiciales en forma oportuna, la acción de tutela no puede ser considerada como una tercera instancia o un medio adicional al proceso judicial ordinario, que permita controvertir los actos administrativos resueltos en contra de sus intereses, porque como ya se advirtió, las providencias impugnadas, no incurren en el defecto aducido por el accionante, por lo que no violan su derecho fundamental al debido proceso. (...) la Sección Quinta del Consejo de Estado, analizó razonablemente que en las providencias objeto de tutela no se incurrió en el defecto sustantivo endilgado por el accionante luego no existe vulneración los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la [actora].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el principio de favorabilidad, consultar la sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02933-01(AC)

Actor: MARÍA FANNY SÁNCHEZ DE RIVERO

Demandado: JUZGADO 23 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante señora María Fanny Sánchez de Rivero contra del fallo de tutela proferido el 10 de noviembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud La señora María Fanny Sánchez de Rivero, por intermedio de apoderado1, presentó acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en que, a su juicio, incurrieron el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá al proferir sentencia de 27 de mayo de 2015, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, al proferir la sentencia de segunda instancia de 22 de mayo de 2016, por las cuales se denegó las súplicas de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el nro.11001-33-35-023-2012-00227-01. 1.2. Hechos La señora María Fanny Sánchez de Riveros, por sus servicios prestados al Hospital Militar Central se le ordenó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía por el tiempo servido a la entidad.

El Hospital Militar Central, mediante resolución sin número de fecha 29 de mayo de 2012, atendió la solicitud del auxilio de cesantías definitivas formulada por la 1 Poder especial otorgado al abogado Álvaro Javier Cisneros Medina (folio 30 de cuaderno de tutela) señora María Fanny Sánchez de Riveros, teniendo en cuenta en forma restrictiva la lista de los factores salariales señalados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 29 de diciembre 19882, entre los cuales no se encuentran los dominicales, horas extras, recargos nocturnos y festivos. La resolución expedida por el Hospital Militar Central no tuvo en cuenta que lo devengado por dominicales, festivos y recargos nocturnos, fue recibido de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de la labor por desempeñada por la accionante en el cargo de Enfermera Jefe. La accionante promovió acción judicial tendiente a obtener la nulidad de la Resolución sin número de fecha 29 de mayo de 2012, expedida por el Director General del Hospital Militar Central, por medio de la cual se le reconoció y ordeno el pago de las cesantías, en cuanto no se le incluyo los factores salariales que le fueron reconocidos en forma habitual y permanente, tales como los recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos; y a título de restablecimiento del derecho solicito se condenara al hospital Militar Central, a reliquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías con los mencionados factores salariales. La primera instancia concluyó con sentencia de 27 de mayo de 2015, proferida por

el Juez Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, que dispuso negar las súplicas de la demanda, fundamentado en que a la demandante María Fanny Sánchez de Riveros, tiene un régimen especial, esto es, el Decreto 2701 de 1988, donde se enlistan en forma taxativa, los factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento y pago de las cesantías, en donde no se encuentra los recargos nocturnos dominicales y festivos. Inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con el objeto de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, la revocatoria y en su lugar profiriera una nueva que accediera a las suplicas de la demanda, es decir, que ordenara el reconocimiento y pago de las cesantías, con los factores de salario tales como los dominicales, festivos, recargos nocturnos y horas extras. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección "C", mediante sentencia de 22 de julio de 2016, confirmó la providencia de primera instancia, en síntesis, argumentando que el juez no puede incluir los dominicales, festivos y los recargos nocturnos, puesto que no se le permite modificar la norma, esto es, el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, agrega que el hecho de que las demás subsecciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acojan que las horas extras dominicales y festivos son salario, la excepción es la Subsección "C", pues esta solo acoge los precedentes de obligatorio cumplimiento que sean expedidos única y exclusivamente por el Consejo de Estado.

1.3. Acción de Tutela La señora María Fanny Sánchez de Rivero, por intermedio de apoderado, presentó acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en que, a su juicio, incurrieron el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá al proferir sentencia de 27 de mayo de 2015, y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, al proferir la sentencia de segunda instancia de 2 Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional. 22 de mayo de 2016, por las cuales se denegó las súplicas de la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el nro.11001-33-35-023-2012-00227-01. 1.4. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, el accionante solicitó3: “Respetuosamente solicito se tutele a mi mandante Señora MARÍA FANNY SÁNCHEZ DE RIVEROS los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y derecho a las cesantías, consagrados por los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, artículo 46 de la Ley 352 de 1997, artículo 23 del Decreto 02 de 1998, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y en consecuencia se ordene:

PRIMERO.- Infirmar y dejar sin efecto la sentencia acusada de fecha 27 de mayo de 2015, proferida en primera instancia por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, SEGUNDOInfirmar y dejar sin efecto la sentencia acusada de fecha 22 de julio de 2016, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección "C"; y, SEGUNDO.- Ordenar al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Subsección "C" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que debe proferir una nueva sentencia, que acceda a las suplicas de la demanda, artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, artículo 46 de la Ley 352 de 1997, artículo 23 del Decreto 02 de 1998, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y conforme al pronunciamiento del Consejo de Estado contenido en la siguiente sentencia: Consejo de Estado - Sección Segunda, Expediente No. 11001032500020110006700 (0192-11). Sentencia de 6 de julio de 2015.

Magistrado Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO; Actor: SINDICATO

NACIONAL DE EMPLEADOS DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES "SINEDIAN".

Y consecuencialmente ordene al Hospital Militar Central, que le reconozca a la Señora MARÍA FANNY SÁNCHEZ DE RIVEROS la liquidación del auxilio de cesantías, teniendo en cuenta los dominicales, festivos y recargos nocturnos, que son salario, artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, artículo 46 de la Ley 352 de

1997, artículo 23 del decreto 02 de 1988, y el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.” La accionante alega el desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia del Consejo de Estado de 6 de julio de 2015, proferida dentro del proceso de acción de nulidad, radicado con el nro.11001032500020110006700, actor: Sindicato Nacional de Empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - SINEDIAN, [Magistrado] Ponente doctor Luis Rafael Vergara Quintero. Preciso que contrariamente a lo afirmado por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección SegundaSubsección "C", la mencionada jurisprudencia consideró que: “[…] Y es que ha sido reiterativa la postura que esta Corporación ha tenido respecto del artículo 127 del C.S.T. en el sentido de que "Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte...". Bajo ese entendido, el mentado "incentivo" [Incentivo por desempeño grupal] que acá se analiza no tiene causa distinta a la 3 Folio 26 del cuaderno de tutela. del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la

misma haga parte del salario. Por ello, el "incentivo" en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales .[…]” Resaltó que con el aludido pronunciamiento se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 22 de octubre de 20084 que le restaba tal carácter al incentivo por desempeño grupal, para los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, como resultado de su gestión. Para la accionante, de conformidad con lo anterior, las horas extras, dominicales y festivos que recibió la accionante María Fanny Sánchez de Riveros, no tiene causa distinta a la del servicio que presto en el Hospital Militar Central, que la misma entidad lo tiene como factor salarial, tal como lo establece el artículo 23 del Decreto 02 de 2 de enero de 19985, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 006 de 18 de diciembre de 19976 expedido por la Junta Directiva del Hospital Militar Central, por lo que necesariamente ha de formar parte de la liquidación del auxilio de cesantías. Igualmente indicó que los despachos judiciales accionados, no tuvieron en cuenta lo que ha manifestado la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995 al

definir el salario así: "SALARIO: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. Se refirió al concepto de salario7 que trae el Convenio 95 de la Organización 4 Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 5 Por el cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central. “ARTICULO 23. REGIMEN SALARIAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se

regirán por las” disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional. 6 Por el cual se adoptan los estatutos del Hospital Militar Central. 7 "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere sil denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de Internacional de Trabajo - OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962 y en el artículo 2o de la Ley 5a de 1969. Concluyó que, es claro que todos los pagos efectuados a un trabajador público constituyen salario, y por consiguiente no es preciso hacer interpretaciones o criterios que puedan desmejorar los derechos de estos trabajadores públicos. El proceder del Juzgado y el Tribunal accionados, constituye una violación a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la accionante, no solo por desconocer el precedente judicial, sino por el trato discriminatorio frente a otros, toda vez que los procesos que les correspondieron a las otras subsecciones son satisfactorios, quienes en igualdad de condiciones han accedido al pago de sus cesantías con la inclusión de los dominicales, festivos y horas extras. La accionante igualmente adujo que se le vulneraron sus derechos laborales establecidos en el artículo 53 superior, que trata del principio de favorabilidad en materia laboral, por cuanto no liquidó sus cesantías con inclusión de todos los emolumentos que percibió como retribución de sus servicios, sino que solo se tuvo

en cuenta la relación taxativa de los factores salariales establecidos en el Decreto 2701 de 1988. Concluyó indicando que también las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto sustantivo por violación directa de los artículos 48 y 53 de la precitada norma, así como el artículo 42 del Decreto 1042 de 7 de junio de 19788, el artículo 46 de la Ley 352 de 17 de enero 19979, y los artículos 23 y 24 del Decreto 02 de 1998, los cuales establecen que los dominicales, festivos y recargos nocturnos son factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de su cesantía definitiva. 1.5. Admisión de la demanda La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 5 de octubre de 201610: i) admitió la demanda de tutela interpuesta por la accionante; ii) ordenó notificar a los Magistrados que integran el Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y al Juez Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a quienes se les otorgó el término de tres (3) días para contestar la tutela y allegar los documentos que pretendan hacer valer como pruebas; y iii) ordenó comunicar a la iniciación del trámite de la presente acción al Director del Hospital Militar Central o al funcionario en quien éste haya delegado la facultad de recibir notificaciones, con el fin de que dentro del término de tres (3) días, contado a partir de la fecha de recibo de la correspondiente comunicación, manifieste lo que consideren pertinente, en atención al interés que le asiste en las resultas de este

proceso. 1.6. Las contestaciones 1.6.1. La doctora Amparo Oviedo Pinto Magistrada de la Sección Segunda, Subsección "C" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ponente de la un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". 8 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 9 Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 10 Folio 33 del Cuaderno de tutela providencia proferida en segunda instancia, que ahora se controvierte con la presente acción de tutela, intervino11 para solicitar la denegación de amparo, manifestando el Tribunal actuó conforme a derecho al proferir la providencia que es objeto de controversia por lo que no existe vulneración a los derechos invocados como lo alega la parte actora. 1.6.2. La Juez Veintitrés Administrativo de Bogotá, doctora María Teresa Leyes Bonilla, indicó12 que sus argumentos de defensa no son otros que los fundamentos normativos y elucubraciones hechas en sentencia de 27 de mayo de 2015, confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.6.3. El Jefe de la Oficina Jurídica del Hospital Militar Central, doctor Miguel Ángel

Tovar Herrera, intervino13 para manifestar que en las diferentes etapas procesales en sede judicial se le otorgó a la accionante todas las garantías para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa por lo que no se le vulneró el debido proceso. Los despachos judiciales mencionados y la entidad hospitalaria realizaron sus actuaciones en el marco de la ley. Argumenta que los fundamentos normativos que sirvieron de base para que la entidad hospitalaria liquidara las cesantías de la señora María Fanny Sánchez de

Riveros fueron los siguientes: Ley 352 de 1997, artículo 40: "...ARTÍCULO 40. NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe

de Bogotá, D.C. (ESTE ARTÍCULO CORRESPONDE AL ARTÍCULO 47 DEL DECRETO LEY 1795 DE 2000, QUE ESTÁ VIGENTE, POR LO TANTO APLICA

ÉSTE ÚLTIMO) Ley 352 de 1997, artículo 46: "...ARTÍCULO 46. RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional.

(ARTÍCULO VIGENTE)

Decreto nro. 02 de 1998, por el cual se aprueba el Acuerdo nro. 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central, artículos 23 y 24: "...ARTICULO 23. RÉGIMEN SALARIAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional..." "... ARTICULO 24. RÉGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen..." Concluye que se evidencia con exactitud cuál es el régimen de personal con el 11 Folio 46 del cuaderno de tutela 12 Folio 42 del cuaderno de tutela 13 Folio 60 del cuaderno de tutela cual se rige el Hospital Militar Central Bogotá, y por el cual fue dirimido el conflicto judicial por parte del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección "C" 1.7. La sentencia impugnada Mediante fallo proferido el 10 de noviembre de 201614, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado por la señora María Fanny Sánchez

Riveros, así: “PRIMERO: Niégase la solicitud de amparo elevada por la señora María Fanny Sánchez de Rivero, a través de apoderado, por las razones anotadas en precedencia.”. […] El Juez Constitucional de Primera Instancia, luego de verificar los requisitos de procedencia adjetiva de la tutela, consideró: La parte demandante pretende con esta acción de amparo que se dejen sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia proferidas el 27 de mayo de 2015 y 22 de julio de 2016, por las autoridades judiciales accionadas, mediante las cuales se negaron las súplicas de la demanda ordinaria presentada contra el Hospital Militar Central con la finalidad de que se le reliquidara su auxilio de cesantía definitiva con la inclusión de sus “horas extras, dominicales, recargos nocturnos y festivos”. La accionante adujo que con las providencias acusadas se desconoció el lineamiento jurisprudencial plasmado en la sentencia del 6 de julio de 2015, proferido dentro del proceso 11001-03-25-000-2011-00067-0015, que indica que si bien las prestaciones sociales y el salario se derivan igualmente de la relación de trabajo, las primeras atañen a aspectos generales en relación con otros trabajadores, mientras que el salario sí emerge de criterios particulares y concretos, pero que en todo caso algunos de esos elementos salariales deben tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales. Asimismo, la parte actora sostuvo que se vulneraron normas de rango superior, pues se desconocieron sus derechos contemplados en los artículos 13, 29 y 53 de

la Constitución Política, al desconocer el citado precedente judicial, no aplicar el régimen prestacional más favorable y además, por el trato discriminatorio que se le ha otorgado, pues en otras subsecciones del mencionado Tribunal han accedido al pago de las cesantías con la inclusión de dominicales, festivos y horas extras. Además, la actora manifestó que las aludidas autoridades judiciales demandadas también incurrieron en un defecto sustantivo por violación directa de los artículos 48 y 53 del Decreto 2701 de 1988, así como el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el artículo 46 de la Ley 352 de 1997, los artículos 23 y 24 del Decreto 02 de 1998, pues estas normas permiten que los dominicales, festivos y recargos nocturnos se incluyan como factores salariales en la liquidación de su cesantía definitiva. Para el caso concreto, la Sección Quinta del Consejo de Estado precisa que la 14 Folio 64 a 74 del cuaderno de tutela. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Número interno: 0192-11. Acción de nulidad, actor: Sindicato Nacional de Empleados Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (SINEDIAN). parte actora con su demanda ordinaria hizo referencia al Decreto 1045 de 197816, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, mientras que con la presente tutela pretende la aplicación del Decreto 1042 de 1998, “[…] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y

clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones[…]”. Por su parte, el Juzgado demandado en la sentencia que profirió en audiencia el 27 de mayo de 2015, sostuvo que el Decreto 2701 de 1988 no incluyó los dominicales, festivos y recargos nocturnos para la liquidación de las cesantías definitivas, y que en virtud del principio de inescindibilidad normativa no es posible aplicar otro régimen sino el que establece dicha preceptiva, por lo que consideró que no podía acogerse a los Decretos 1042 y 1045 de 1978,17 pues estos últimos regulan lo atinente a empleados públicos y trabajadores oficiales solo del sector nacional. La Sección Quinta del Consejo de Estado procedió al análisis integral de los cargos formulados por la parte actora, pues se observó que la solicitud de amparo se dirige a cuestionar las sentencia acusadas, entre otros, por un presunto desconocimiento del principio de favorabilidad laboral y prestacional contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, pues a juicio de la accionante, no se incluyeron dentro de la liquidación de su cesantía definitiva unos emolumentos que sí se encuentran estipulados para empleados del orden nacional. Encontró el juez constitucional de primera que el precedente judicial del 6 de julio de 201518 alegado por la parte accionante en la presente acción de tutela como desconocido no guarda similitud fáctica con la controversia ordinaria suscitada

entre esta y el Hospital Militar Central, para la inclusión de las horas extras, dominicales, recargos nocturnos y festivos en la liquidación de las cesantías definitivas de esta, puesto que dicho pronunciamiento corresponde a un proceso de naturaleza distinta al que es objeto de este amparo, y con el cual, además, se declaró la nulidad de la expresión que le restaba el carácter de factor salarial al 16 En especial, aludió a los factores de salario para la liquidación de cesantías y pensiones, así: «Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficia