CE-11001-03-15-000-2016-02944-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]n el caso concreto se plantea la supuesta vulneración de derechos fundamentales derivada del incumplimiento de las obligaciones plasmadas en cabeza de la accionada, originadas en virtud de una providencia judicial, por lo cual, para que ellas sean satisfechas, es claro que existe otro medio de defensa idóneo y eficaz, como lo es el proceso ejecutivo. (…) es posible superar la subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela si se acredita un perjuicio irremediable. (…) la situación descrita por el actor no da cuenta de la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad necesaria para que sea procedente la presente acción constitucional al igual que no permite entender que la acción ejecutiva, prevista por la normativa que rige la materia, no es en este caso el medio idóneo y eficaz para lograr el adecuado cumplimiento de la obligación dictada por el juez ordinario para restablecer su derecho. Entonces, la Sala no logra advertir el padecimiento de un perjuicio irremediable que obligue al juez constitucional a superar el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración del perjuicio irremediable como excepción al requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela,

consultar la sentencia del 9 de marzo de 2017, exp. 25001-23-37-000-201700016-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E), de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02944-01(AC)

Actor: JOSÉ FLOVER BAQUERO MILLÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 2 de febrero de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual denegó la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito presentado el 22 de agosto de 2016, el señor José Flover Baquero Millán, obrando por medio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales “al mínimo vital y móvil, dignidad humana, a la familia, a la igualdad del adulto mayor y al acceso a la administración de justicia”, los cuales consideró vulnerados en atención a que no se ha dado cumplimiento a la orden impartida en la sentencia de 27 de junio de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el actor contra el Distrito

Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, por medio de fallo de 27 de junio de 2014 dispuso: “(…) SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia apelada proferida el 30 de mayo de 2013 por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso iniciado por JOSÉ FLOVER BAQUERO

MILLÁN (…).

TERCERO: DECLÁRESE la nulidad del oficio sin número adiado 23 de diciembre de 2008, proferido por la Gerente de Gestión Humana de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, a través del cual se retiró del cargo al señor José Flover Baquero Millán por supresión de empleo (…).

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE al DISTRITO ESPECIAL DE BARRANQUILLA a reintegrar al señor José Flover Baquero Millán, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro o a uno de igual o superior categoría.

QUINTO: CONDÉNASE al DISTRITO ESPECIAL DE BARRANQUILLA a reconocer y pagar a favor del señor José Flover Baquero Millán, los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado, descontando lo

pagado al actor por concepto de indemnización por despido”.  La anterior providencia quedó debidamente ejecutoriada el 14 de diciembre de 2015.  Por medio de reclamaciones elevadas el 14 de diciembre de 2015, 16 de febrero de 2016 y 9 de junio de 2016, el actor le solicitó al Distrito Especial de Barranquilla que diera cumplimiento a la sentencia del 27 de junio de 2014.  Mediante respuesta de 11 de julio de 2016, el Gerente de Gestión Humana del mencionado distrito le informó al accionante que se habían iniciado los trámites tendientes a dar cumplimiento a la decisión judicial y que próximamente le comunicarían el nombramiento. 1.3. Fundamentos de la solicitud El actor argumentó que el Distrito Especial de Barranquilla ha vulnerado sus derechos fundamentales “al mínimo vital y móvil, dignidad humana, a la familia, a la igualdad del adulto mayor y al acceso a la administración de justicia”, toda vez que no ha cumplido la orden impuesta en la sentencia de 27 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión. Adujo que es un adulto mayor de 63 años de edad que debe gozar de una especial protección del Estado y que es el responsable económico de su hija, que es madre cabeza de hogar, pues tiene un hijo de tres años. Precisó que someterlo a “(…) un largo proceso judicial ejecutivo previsto para el cumplimiento de la providencia de marras, no se muestra idóneo en este asunto, impediría el oportuno goce de los derechos que le fueron reconocidos, sin olvidar

la violación al derecho de los niños en cabeza de su nieto”1. 1 Folio 5. 1.4. Pretensión constitucional A título de amparo, la parte actora solicitó: “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL y MÓVIL, DIGNIDAD HUMANA y a la FAMILIA, IGUALDAD, al ADULTO MAYOR y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, violados por el Distrito Especial de Barranquilla.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, con todo respeto solicito se ordené que en el término de 48 horas el Distrito Especial de Barranquilla le dé cumplimiento a la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, para preservar los derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución y distintas jurisprudencias de Altas Cortes”2. 1.5. Tramite de la Acción de Tutela Por medio de auto de 24 de agosto de 2016, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, remitió a la Oficina Judicial de Barranquilla el escrito de tutela, por no ser ese despacho el competente.

El Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en providencia de 22 de septiembre de 2016, remitió la acción constitucional al Consejo de Estado, pues “(…) la accionada (Alcaldía Distrital de Barranquilla), como las que necesariamente deben vincularse (Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión y Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Barranquilla, (sic) el reparto debe hacerse al

funcionario de mayor jerarquía (…)”3. Por auto de 11 de octubre de 2016, la Sección Cuarta admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y al Alcalde Distrital de Barranquilla. Puso de presente además que “(…) en principio la Sala no es competente para conocer de la tutela de la referencia, pues, como se vio, está dirigida contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla, y por lo tanto, sería el Tribunal Administrativo del 2 Ibídem. 3 Folio 45. Atlántico el encargado de conocer el asunto, en los términos del Decreto 1382 de 2000, no obstante, en aras de garantizar los principios de economía, celeridad y eficacia, el despacho avocará el conocimiento”4. 1.6. Contestaciones A pesar de que fue debidamente notificado, el Distrito Especial de Barranquilla guardó silencio. 1.7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, negó la solicitud de amparo. Aclaró que el cumplimiento de las providencias que profiere la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe pedirse, en un primer plano, ante la entidad a la que se le impuso la orden y, en caso de renuencia de aquella, el cumplimiento debe exigirse mediante el proceso ejecutivo, que es el mecanismo legal idóneo y eficaz no sólo para pedir que la administración cumpla la obligación que se le impone, sino para que la cumpla debidamente. Precisó que el hecho de que el actor haya formulado peticiones ante el Distrito

Especial de Barranquilla no hace procedente que el juez de tutela imponga el cumplimiento de la sentencia judicial, porque eso implicaría soslayar los mecanismos ordinarios. Puso de presente que la orden de reintegro involucra examinar una serie de situaciones administrativas (que no haya sido suprimido el empleo, que no esté provisto en propiedad, entre otras), que ameritan que sea la administración quien, de manera inicial analice la procedencia del mismo y, en su defecto, el juez que emitió la respectiva orden. Indicó que “(…) el despacho sustanciador se comunicó vía telefónica con la oficina jurídica del Distrito de Barranquilla, que informó que el reintegro ya se había cumplido. En razón a esa respuesta, el despacho solicitó, vía telefónica, que se 4 Folio 50. enviaran los documentos que acreditaran el reintegro. Sin embargo, a la fecha de la sentencia, ningún documento se aportó”5. 1.8. Impugnación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte actora presentó impugnación el 15 de febrero de 2017. Sostuvo que “(…) se evidencia un claro desconocimiento por parte del Consejo de Estado al expresar que a sabiendas que por un medio de comunicación vía telefónica queda resuelto el problema jurídico sin hacer llegar los respectivos actos administrativos y la resolución por la cual fui reintegrado y desconociendo en todo caso cuándo, cómo y en qué cargo fui reintegrado”6. Aseguró que se está poniendo en riesgo su integridad, pues es un adulto mayor responsable económicamente de una hija madre soltera y “(…) con un inmueble

en proceso de restitución por mora en los cánones de arrendamiento”. ll. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala debe precisar que atendiendo a que la presente acción de tutela se dirige de manera exclusiva en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, el competente para conocer de la petición de amparo en primera instancia eran los Juzgados Administrativos, en consonancia con lo dispuesto por el Decreto 1069 de 2015 “por medio del cual se expide eI Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”7. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional con auto A-193/2012 señaló que en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, la protección efectiva de los derechos fundamentales, la celeridad de la acción de tutela y la integridad del proceso judicial, una vez fallado el proceso en primera instancia, el superior funcional debe decidir la impugnación presentada. 5 Folio 62. 6 Folio 67. 7 “A los jueces municipales les serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden Distrital o municipal y contra particulares”. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 2 de febrero de 2017 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó el amparo solicitado. Para resolver este problema, se abordarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela y (ii) el caso concreto.

2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad. Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y en lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. 2.4. Caso concreto El actor argumentó que el Distrito Especial de Barranquilla ha vulnerado sus derechos fundamentales “al mínimo vital y móvil, dignidad humana, a la familia, a la igualdad del adulto mayor y al acceso a la administración de justicia”, toda vez que no ha cumplido la orden impuesta en la sentencia de 27 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección deDescongestión. Lo primero que debe advertir la Sala es que, tal y como lo puso de presente el juez a quo constitucional, para lograr el cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de las sentencias del proceso ordinario, existen en el ordenamiento jurídico otros medios de defensa judicial. En el caso concreto, finalizado el proceso donde es declarada la ilegalidad de un acto de la Administración y es ordenado el restablecimiento de un derecho, el

proceso ejecutivo es el mecanismo mediante el cual se puede lograr que, de manera coactiva, la entidad accionada cumpla con la obligación que está plasmada en la sentencia. Advierte esta Corporación que la acción de tutela es un mecanismo excepcional que no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual hace que por regla general sea improcedente la intervención del juez constitucional, pues de lo contrario se suplantarían las funciones del fallador competente. Ahora bien, en el caso concreto se plantea la supuesta vulneración de derechos fundamentales derivada del incumplimiento de las obligaciones plasmadas en cabeza de la accionada, originadas en virtud de una providencia judicial, por lo cual, para que ellas sean satisfechas, es claro que existe otro medio de defensa idóneo y eficaz, como lo es el proceso ejecutivo. Así las cosas, la presente acción constitucional resulta ser improcedente. No obstante, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y lo determinado por esta Sección8, es posible superar la subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela si se acredita un perjuicio irremediable. En el caso que ahora ocupa a la Sala, el accionante afirma que se encuentra en una situación difícil pues es un adulto mayor, es el responsable económico de su hija, la cual es una madre soltera que no cuenta actualmente con un trabajo y, adicionalmente, tiene un “(…) inmueble en proceso de restitución por mora en los cánones de arrendamiento”.

No obstante lo descrito en líneas anteriores, del escrito de alzada presentado por el peticionario, se infiere que fue reintegrado, cosa distinta es que ahora alegue 8 Ver: Sección Quinta. Sentencia de tutela de 9 de marzo de 2017. Rad: 25001-23-37-000-2017-00016-01.

Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) que el fallador de primera instancia constitucional no se interesó en los pormenores de su reintegro – “cuándo, cómo y en qué cargo fui reintegrado”.

De esta manera, la situación descrita por el actor no da cuenta de la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad necesaria para que sea procedente la presente acción constitucional al igual que no permite entender que la acción ejecutiva, prevista por la normativa que rige la materia, no es en este caso el medio idóneo y eficaz para lograr el adecuado cumplimiento de la obligación dictada por el juez ordinario para restablecer su derecho. Entonces, la Sala no logra advertir el padecimiento de un perjuicio irremediable que obligue al juez constitucional a superar el requisito de subsidiariedad. Por los anteriores argumentos, este juez constitucional confirmará la sentencia impugnada proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado, pero bajo el entendido que se está declarando es la improcedencia de la acción constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 2 de febrero de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo, pero por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera