CE-11001-03-15-000-2016-02946-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia por incumplimiento del requisito de inmediatez [E]l motivo de inconformidad de la parte accionante se fundamenta en que el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de auto de 24 de junio de 2013, decretó una prueba de oficio en el trámite de segunda instancia en contravención a la carga de la prueba de las partes y que se constituyó en un exceso de las facultades conferidas por el artículo 169 constitucional. (…) Observa la Sala que la providencia cuestionada que decretó de oficio una prueba, que consistió en una inspección judicial con intervención de perito, fue proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el día 24 de junio de 2013, como consta a folio 307 a 308 del expediente en préstamo, y que la acción de tutela fue radicada ante esta Corporación, el 4 de octubre de 2016, es decir, luego de cumplido un término mayor de tres (3) años. Además no está acreditado que exista un perjuicio irremediable porque la sola afirmación del apelante no tiene la entidad suficiente para demostrarlo. En consecuencia, se concluye que en el presente caso no se acredita el requisito de inmediatez motivo por el cual se confirmara la sentencia de primera instancia. (…) En ese orden de ideas y toda vez que, además, fue puesta en su conocimiento, objetada y resuelta la objeción, de modo alguno podría configurarse una violación al debido proceso de la accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1382 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicado número: 11001-03-15-000-2016-02946-00(AC)

Demandante: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS

Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA - ACCIÓN DE TUTELA ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la acción de tutela formulada por la señora MARÍA EUGENIA GARCÍA MONTES, quien actúa en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 1.

I. ANTECEDENTES La solicitud de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la

defensa descansa, en síntesis, en los siguientes:

1. HECHOS 1.1. Los señores ANGELINA GÓMEZ DE BENEDETTI, CARLOS MALO SÁNCHEZ, JORGE ELÍAS MOISÉS FERÉS, ALONSO BENEDETTI GÓMEZ, DIEGO IGNACIO GONZÁLEZ CEPEDA y la SOCIEDAD OCHOA CHÁVEZ Y CIA. C. EN C, formularon demanda de reparación directa, identificada con el número de radicado 13-001-33-31010-2008-00098-00, en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena

de Indias1. El título de imputación que se atribuyó a la entidad fue la falta o falla del servicio originada en la construcción de más de 50 viviendas de propiedad privada en los predios identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 060-27599 y 060-25818, ubicados en la carrera granada ternera uno y en la urbanización granada, cada uno con área equivalente a los 4000 M²; hecho que contravino las normas urbanísticas previstas en el plan de ordenamiento territorial de Cartagena y el triángulo de desarrollo social. 1.2. A través de sentencia de 29 de marzo de 2012, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena profirió sentencia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, atendiendo a las pruebas obrantes en el expediente. Para tal efecto, declaró que el Distrito de Cartagena de Indias era administrativamente responsable por falla en el servicio al haber permitido la ocupación de una fracción de los predios mencionados, así como la construcción de viviendas sin licencia urbanística en los terrenos. Consecuencialmente, condenó en abstracto a la entidad territorial a pagar a los demandantes los perjuicios materiales causados, por la extensión que se acredite en el trámite incidental procedente, otorgándole un valor al metro cuadrado de los lotes entre los $90.000 y $100.000. Lo anterior, al entender que el área ocupada no se trataba de la totalidad de los lotes, pues la invasión recaía en una parte del predio número 1, terreno 1 En adelante Distrito de Cartagena.

que contaba con unos lotes desocupados y otros que eran inocupables al ser humedales. Además, pese a que se probó que el lote ocupado era el número 1, el despacho no contaba con la medida exacta del terreno efectivamente invadido, razón que fundó la condena en abstracto. 1.3. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de auto de 2 de abril de 2013, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante del proceso contencioso-administrativo. 1.4. A través de auto de 24 de junio de 2013, el Magistrado Ponente resolvió decretar como prueba de oficio una inspección judicial con intervención de perito sobre los terrenos enunciados en la litis, con el objeto de «determinar la verdadera ocupación» de aquellos. 1.5. La Sala de Decisión No. 1 profirió sentencia el 6 de mayo de 2016 que modificó la decisión apelada, en el sentido de reconocer el pago de los dos lotes de propiedad de los demandantes y condenar en concreto a la entidad demandada al pago de la indemnización de los perjuicios materiales causados. Liquidó la condena en un monto total de $3.670.000.000 de la siguiente manera: a. Por el predio identificado con el número de matrícula inmobiliaria 06027599 fijó la suma de $2.000.000.000. b. Por el lote matriculado con el número 060-25818, el valor de $1.670.000.000. 1.6. Mediante providencia de 6 de mayo de 2016, el Magistrado LUIS MIGUEL

VILLALOBOS ÁLVAREZ realizó un salvamento parcial de voto, en el que expresó que, si bien estaban demostrados los elementos que estructuraban la responsabilidad extracontractual del ente accionado, no se acreditó por el demandante la medida exacta del área ocupada en el lote número 1. Consideró que, con ocasión del auto de 24 de junio de 2013, se actuó en perjuicio de la carga probatoria que incumbe a las partes, en tanto que la facultad oficiosa en materia probatoria únicamente debe ser utilizada para esclarecer la verdad y no para suplir el deber de las partes de probar el supuesto de hecho necesario para acceder a la consecuencia jurídica deprecada; por ende, se desconoció lo señalado en el artículo 177 del CCA.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Expuso que la sentencia cuestionada se expidió con violación a los derechos al debido proceso y defensa del demandante.

Para fundamentar su criterio, criticó el decreto de pruebas de oficio resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar, puesto que, en su parecer, excedió las facultades probatorias de carácter oficioso al decretar pruebas de esa naturaleza para emitir una condena en concreto. En ese sentido, explicó que el Magistrado Sustanciador del proceso contencioso en segunda instancia excedió la facultad dispuesta en el artículo 169 del CCA, desatendiendo los límites normativos sobre la carga de la prueba que le incumbe a las partes y rompiendo el equilibrio que debe existir en el proceso. Concluyó que, con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, se vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa del Distrito de

Cartagena, en razón a que se desatendieron los límites normativos sobre la carga de la prueba que le incumbe a las partes.

3. PRETENSIONES.

La entidad accionante solicitó: «PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, a que tiene derecho el Distrito de Cartagena de Indias, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en Sala de Decisión 01 Escritural (…) al proferir la sentencia del 6 d mayo de 2016.

SEGUNDO: Dejar sin efecto la sentencia del 6 de mayo de2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en Sala de Decisión 01 Escritural (…), la cual constituye un defecto o error procedimental y viola directamente la constitución, desconociendo los derechos al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA y que se le ordene a la Sala dictar fallo en los términos y bajo los argumentos expuestos en la presente acción».

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 1º de noviembre de 2016, se admitió la acción de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Bolívar como accionado, y como terceros interesados al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena y a los señores ANGELINA GÓMEZ DE BENEDETTI, CARLOS MALO SÁNCHEZ, JORGE ELÍAS MOISÉS FERES, ALONSO BENEDETTI GÓMEZ, DIEGO IGNACIO GONZÁLEZ CEPEDA y a la sociedad OCHOA CHÁVEZ Y CIA EN C. (ahora

denominada INVERSIONES ALMEC & CIA S.C.A EN LIQUIDACIÓN 2) a efectos de ejercer su derecho a la defensa. (fl. 117 y s.s.). Posteriormente, en vista de que en el trámite secretarial se omitió comisionar al Tribunal Administrativo de Bolívar para efectos de notificar a los terceros interesados, se resolvió decretar la nulidad de lo actuado con posterioridad al auto admisorio de la demanda mediante el auto de 16 de enero de 2017. (fl. 158 a 160). Luego, a través de auto de 8 de marzo de 2017 se dispuso efectuar la notificación por aviso del señor ALONSO BENEDETTI GÓMEZ en la página web de ésta Corporación, debido a que se desconocía el lugar donde podía ser notificado. (fl. 243 a 245). Esta actuación se llevó a cabo como consta a folio 258 del expediente.

5. INFORMES 5.1. El Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, DR. ARTURO MATSON CARBALLO, rindió informe a folios 122 y s.s., en el que indicó que durante el trámite de la segunda instancia, dicha Corporación utilizó «los poderes de los cuales está investido el fallador», con la finalidad de dilucidar lo propuesto en la apelación planteada por la parte demandante.

Fundado en lo anterior, el 21 de noviembre de 2013 efectuó una inspección judicial con intervención de perito e incorporó el dictamen pericial rendido por los

peritos OSWALDO FORTICH GUTIÉRREZ y GUSTAVO CASTELLÓN LICERO.

Con base en las pruebas recaudadas, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente lo referente a la condena en abstracto. En su lugar, condenó en concreto al Distrito de Cartagena al pago de la indemnización por perjuicios materiales a favor de los demandantes con inclusión del área del predio número 2. 2 Conforme al certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena, obrante a folio 136 del expediente. El Magistrado señaló que el trámite procesal y la decisión cuestionada no vulneraron algún derecho, en tanto que se ajustó a la normatividad, a la jurisprudencia y a lo probado en el expediente. Advirtió que el apoderado de la entidad accionada no presentó recurso procedente contra el auto que decretó la prueba aludida, sino que guardó silencio, de lo cual se entendió que estuvo de acuerdo con lo resuelto. Resaltó que esa prueba fue solicitada por el mismo Distrito durante el trámite de la primera instancia. 5.2. La señora IRMA ESCAMILLA ROSALES, en calidad de apoderada de los señores ANGELINA GÓMEZ DE BENEDETTI, CARLOS MALO SÁNCHEZ, JORGE ELÍAS MOISÉS FERES, DIEGO IGNACIO GONZÁLEZ CEPEDA y a la sociedad OCHOA CHÁVEZ Y CIA EN C. (ahora denominada INVERSIONES ALMEC & CIA S.C.A EN LIQUIDACIÓN), rindió informe visible en los folios 131 a 135 y 208 a 217, en el que solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia.

Expresó que la entidad accionante, a pesar de que tuvo la oportunidad para controvertir el auto por el cual se ordenó la práctica de la inspección judicial, omitió interponer el recurso procedente, situación que impulsó a la entidad a iniciar la acción de la referencia con el objeto de crear una tercera instancia que resuelva a su favor el medio de control de reparación directa. 5.3. El señor ALONSO BENEDETTI GÓMEZ y el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena no allegaron informe al proceso de la referencia. Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral segundo del artículo primero del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional. 2.2.- Problema jurídico Del análisis integral del escrito de tutela, la Sala de Subsección evidencia que el motivo de inconformidad de la parte accionante se fundamenta en que el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de auto de 24 de junio de 2013, decretó una prueba de oficio en el trámite de segunda instancia en contravención a la carga de la prueba de las partes y que se constituyó en un exceso de las facultades conferidas por el artículo 169 constitucional.

En esos términos, la decisión que controvierte la accionante no es el fallo de 6 de mayo de 2016 como lo quiere hacer ver, sino el auto de 24 de junio de 2013,

referido en el párrafo anterior, en consecuencia el problema jurídico que debe resolver esta Sala de Subsección es el siguiente: - ¿La presente acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez en relación al auto de fecha 24 de junio de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que decretó de oficio una prueba dentro del proceso de reparación directa iniciado por la señora ANGELINA GÓMEZ DE BENEDETTI y OTROS? Planteado de ese modo el debate jurídico en el presente asunto, a continuación, y con el fin de resolver los cuestionamientos formulados, la Sala de Decisión analizará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1.- Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso y ejercicio de cargos públicos, debido proceso e igualdad3. 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el

ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, radicado 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.» Resaltados de la Sala Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la

Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: «[…] (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. […]» Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que

establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. 2.3.2.- Del principio de inmediatez La acción de tutela tiene por objeto la pronta e inmediata protección de los derechos fundamentales que una persona considere violados o amenazados, de allí la importancia de ser ejercida dentro de un término prudencial para evitar la consumación de las consecuencias negativas que conlleve la transgresión aludida por el accionante en cada caso. En otros términos, la amenaza o la vulneración del derecho fundamental es lo que le otorga celeridad al trámite de tutela y le da el carácter de preferente a esta acción constitucional frente a otros medios ordinarios de protección consagrados en la ley. Sobre ello, en sentencia T-504 de 2010, la Corte Constitucional indicó: «Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.» Así las cosas, el principio de inmediatez es uno de los aspectos que debe analizar el funcionario judicial pues de ese estudio emerge la finalidad del mecanismo, que es, la protección inmediata de los derechos fundamentales. En consecuencia, si el juez constitucional evidencia que existió una demora en su interposición, esta situación puede indicarle de que en principio, la protección de los derechos fundamentales reclamada puede realizarse a través de la vía ordinaria, o que no existe vulneración de derecho fundamental alguno.4 2.4.- Caso en concreto

Observa la Sala que la providencia cuestionada que decretó de oficio una prueba, que consistió en una inspección judicial con intervención de perito, fue proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el día 24 de junio de 2013, como consta a folio 307 a 308 del expediente en préstamo, y que la acción de tutela fue radicada ante esta Corporación, el 4 de octubre de 20165, es decir, luego de cumplido un término mayor de tres (3) años. Además no está acreditado que exista un perjuicio irremediable porque la sola afirmación del apelante no tiene la entidad suficiente para demostrarlo. En consecuencia, se concluye que en el presente caso no se acredita el requisito de inmediatez motivo por el cual se confirmara la sentencia de primera instancia. En ese orden de ideas, se reitera entonces que el juez constitucional parte de la presunción que si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para controvertir un acto administrativo, genera duda acerca de la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela. Por último, sea del caso advertir que causa extrañeza a esta Corporación, que la prueba de oficio ordenada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, fue solicitada por el aquí accionante, Distrito de Cartagena, en la 4Corte Constitucional. Sentencia T-175 de 2011. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Folio 84 del expediente.

contestación a la demanda de reparación directa iniciada por ANGELINA GÓMEZ DE BENEDETTI y Otros, como se observa en folio 179 del expediente en préstamo, en el que consta su requerimiento de una inspección judicial con intervención de perito avaluador, petición que fue negada por el juez de primera instancia mediante auto de pruebas visible en folios 200 a 201, y que luego el cuerpo colegiado accionando decretó pues la consideró pertinente para tener certeza sobre el daño material ocasionado. En ese orden de ideas y toda vez que, además, fue puesta en su conocimiento, objetada y resuelta la objeción, de modo alguno podría configurarse una violación al debido proceso de la accionante. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la acción de tutela formulada por el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

TERCERO: DE NO SER IMPUGNADA ESTA PROVIDENCIA, REMÍTASE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ