CE-11001-03-15-000-2016-03025-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / JURISPRUDENCIA

APLICABLE - Requisito / LÍMITE INDEMNIZATORIO / DESVINCULACIÓN DE FUNCIONARIO EN PROVISIONALIDAD Corresponde a la Sala determinar (…) si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor, por aplicar en el fallo contencioso enjuiciado el precedente contenido en la sentencia SU-556/14 (…) Significa lo anterior que, contrario a lo sugerido por el tutelante, el Tribunal accionado no erró al aplicar la SU-556/14. De hecho, si se hubiese apartado de la comprensión introducida por la Corte en dicha providencia, habría incurrido en desconocimiento del precedente. Para ello, en nada obstaba el que dicho precedente hubiese surgido con posterioridad a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del actor, pues, según lo ha venido sosteniendo esta Sección, por regla general …el referente temporal para verificar el estado de la jurisprudencia aplicable, es la fecha en la que se profiera la sentencia que absuelva las súplicas de la demanda ordinaria –en este caso, se reitera, la contencioso administrativa–, bien sea en única, en primera o en segunda instancia.

NOTA DE RELATORÍA: En la sentencia SU-556 de 2014, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en relación con la indemnización que, a título de restablecimiento, se debe reconocer en los casos en que se desvincula sin motivación a funcionarios nombrados en provisionalidad en

cargos de carrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete 2017

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03025-01(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE VALDERRAMA SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por Jorge Enrique Valderrama Sánchez, contra la sentencia del 7 de diciembre de 20161, en la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado dispuso «niéguese la solicitud de tutela».

I. ANTECEDENTES 1 folios 212-217. 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 18 de septiembre de 2016 en la Oficina Judicial de Villavicencio, el señor JORGE ENRIQUE VALDERRAMA SÁNCHEZ, mediante apoderado, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Tribunal Administrativo del Meta, invocando la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por dichas autoridades judiciales por cuanto, se le aplicó un precedente (SU-556/14) que no estaba vigente al momento de demandar.

1.2. Hechos El tutelante los narró, en síntesis, así: 1.2.1. Demandó en nulidad y restablecimiento del derecho a la Contraloría Departamental de Guaviare, con el fin de obtener (i) la nulidad de la Resolución

046 del 23 de Mayo de 2005, que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, (ii) así como el correspondiente reintegro y (iii) el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. 1.2.2. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Villavicencio, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, negó las pretensiones de la demanda. 1.2.3. El Tribunal Administrativo de Caldas2, en sentencia de 7 de mayo de 2014, revocó la decisión de primera instancia, declaró la nulidad del acto acusado y condenó a la Contraloría Departamental a reintegrar al demandante al cargo, y al pago de todos los salarios y prestaciones sociales causados desde la fecha de su retiro, hasta la fecha de su reintegro, aplicando los topes indemnizatorios y los descuentos de que trata la sentencia SU-556/14. 1.3. Fundamentos de la solicitud Considera el tutelante que se le desconoció su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto, (i) el precedente constitucional aplicado no respetó sus derechos adquiridos, por no estar vigente al momento de la demanda. (ii) el Tribunal agravó su situación al resolver la apelación, quebrantando así los principios de congruencia y de legalidad. 1.4. Pretensiones El actor solicitó que (i) se tutele su derecho fundamental al debido proceso; (ii) se revoque el párrafo cuarto y quinto del numeral primero del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento, ref. 500012331000-2005-40345-01, en el cual se fijan las

reglas de la SU-556/14; (iii) se condene a la Contraloría Departamental del Guaviare a pagar todas las sumas correspondientes a sueldos y prestaciones sociales legales, desde la fecha de su retiro hasta la fecha del reintegro; y (iv) se declare que no existió “solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del demandante a la entidad demandada”, para así efectuar las cotizaciones al sistema pensional por parte de la entidad demandada. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones 2 Quien conoció el asunto por motivos de descongestión. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en auto de 25 de octubre de 20163, admitió la tutela y dispuso la notificación a las autoridades judiciales accionadas4 y a la Contraloría Departamental de Guaviare como tercero interesado en las resultas del proceso. Así mismo, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (art. 610 C.G.P.). 1.5.1. Tribunal Administrativo de Caldas Manifestó que: “el accionante lo que pretende es desatar una tercera instancia en búsqueda que se le acceda a totalidad de las pretensiones de la demanda incoada en contra de la Contraloría Departamental del Guaviare”. Igualmente expuso que la sentencia impugnada fue debidamente motivada, y que no se observa la vulneración de ningún derecho fundamental. 1.5.2. Contraloría Departamental del Guaviare Señaló que “… se debe acatar el fallo del 26 de julio de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas (…), mas no como pretende el accionante que solicita que se revoque el parágrafo 4 y 5 del numeral primero del fallo

dentro del proceso 5000123310002005403450, toda vez que es inconstitucional”. 1.5.3. Tribunal Administrativo del Meta Indicó que se deben negar las pretensiones de la demanda, “por cuanto carecen de fundamento fáctico”. Aseguró que en el presente asunto no se estructura ninguna de las causales que configuran el desconocimiento del precedente judicial. 1.6. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación mediante sentencia del 7 de diciembre de 20165, negó la solicitud de tutela. Como fundamento de dicha decisión, expuso: “… en este caso, para cuando se hizo vinculante la regla dispuesta en la sentencia SU-556 de 2014, febrero 11 de 2015, el aspecto indemnizatorio estaba pendiente por definirse ante el tribunal demandado, motivo por el cual no solo era obligatoria acogerla, sino por definirse en la resolución de la alzada por parte de la autoridad judicial censurada. Finalmente, el Tribunal no estaba obligado a exponer razones adicionales para aplicar la sentencia SU-556 de 2014. Bastaba, como en efecto lo hizo, transcribir los apartes de ese fallo que contenían el nuevo estándar limitante de la indemnización”. 3 Folio 173 4 El a quo de la tutela no dispuso la vinculación del juez contencioso de primera. Y aunque la Sala no desconoce la existencia del Auto A-317 de 2016, proferido por la Corte Constitucional, en atención a los principios de celeridad y eficacia que rigen el presente trámite, y teniendo en cuenta que se confirmará el fallo que negó la solicitud de amparo, atendiendo el criterio fijado

por la Sala en fallo de 14 de octubre de 2016 (C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 1100103-15-000-2016-02092-01 )no se considera necesario efectuar tal vinculación, pues esta decisión no le producirá afectación alguna. 5 Folios 212-217. 1.7. Impugnación El apoderado del actor impugnó la decisión del a quo6. Reiteró los motivos de la tutela: el fallo censurado, al aplicar la sentencia SU-556/14 (i) violó el principio de congruencia y (ii) desconoció sus derechos adquiridos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19917, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20158 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20039 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca, confirma o modifica la decisión constitucional de primera instancia, para lo cual debe establecer, acorde con las razones consignadas en la impugnación, si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor, por aplicar en el fallo contencioso enjuiciado el precedente contenido en la sentencia SU556/14.

Con el propósito de resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y

finalmente, de encontrarse superados, se analizará (iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial En atención al antecedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012 , mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales , conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” . (Subrayas fuera de texto). 6 Folios 218-224. 7 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 8 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 9 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará

improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad Comoquiera que el juez constitucional de primera instancia los dio por superados y que ello no fue objeto de la impugnación, la Sala se relevará de estudiarlos en esta sede. 2.5. Caso concreto En la sentencia SU-556/14, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en relación con la indemnización que, a título de restablecimiento, se debe reconocer en los casos en que se desvincula sin motivación a funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. En aquella oportunidad estableció: “Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando

antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario” (Negrillas fuera de texto) Sobre el alcance que tienen dentro del ordenamiento jurídico las sentencias de constitucionalidad y de unificación, esta Sala ha precisado: “… cuando la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias, fija el alcance de una norma a partir de los presupuestos constitucionales o la aplica de un determinado modo a un caso concreto, no está generando jurisprudencia, está fijando doctrina constitucional que, por envolver la interpretación de la Constitución, tiene un carácter vinculante y obligatorio para todos los jueces de la República, sin distingo alguno. (…) En consecuencia, la Sección entiende que frente a criterios o posturas divergentes entre la Corte Constitucional y otra Alta Corporación, han de prevalecer los del Tribunal Constitucional, contenidos únicamente en sentencias de constitucionalidad y de unificación, siempre que la ratio decidendi se aplique al caso concreto y, por tanto, su desconocimiento configura el defecto de violación del precedente” 10. Significa lo anterior que, contrario a lo sugerido por el tutelante, el Tribunal

accionado no erró al aplicar la SU-556/14. De hecho, si se hubiese apartado de la comprensión introducida por la Corte en dicha providencia, habría incurrido en desconocimiento del precedente. Para ello, en nada obstaba el que dicho precedente hubiese surgido con posterioridad a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del actor, pues, según lo ha venido sosteniendo esta Sección, por regla general, “…el referente temporal para verificar el estado de la jurisprudencia aplicable, es la fecha en la que se profiera la sentencia que absuelva las súplicas de la demanda ordinaria –en este caso, se reitera, la contencioso administrativa–, bien sea en única, en primera o en segunda instancia”11. 10 C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 7 de abril de 2016, rad. 11001-03-15-000-2016-00100-00, tutelante: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - PENSIONES DE ANTIOQUIA. 11 C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 14 de mayo de 2015, rad. 11001-03-15-000-2014-0161101, actor: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER. Así mismo, es menester precisar, tal y como lo hizo el a quo de la tutela, que la indemnización reclamada dentro del respectivo proceso ordinario no constituye un derecho adquirido, sino una mera expectativa. Es tanto así, que la acreencia derivada de la ilegalidad del cuestionado despido apenas surgió a partir de la decisión del ad quem contencioso. Recuérdese que el juzgado de primera

instancia negó las pretensiones de la demanda incoada por el peticionario. Por esta misma razón, mal podría hablarse de una violación al principio de congruencia, dado que el Tribunal no falló por fuera de lo pedido, ni desbordó el marco de la apelación interpuesta en esa sede; mucho menos cuando lo aducido por el tutelante no podría constituir un motivo válido para que dicha autoridad judicial ignorara una sentencia de unificación jurisprudencial de la Corte. El hecho de que el actor hubiese sido apelante único no implica que el colegiado en cuestión debiera, necesariamente, acceder a todas las súplicas de la acción contenciosa, ni que al aplicar los topes establecidos en la SU556/14 estuviera desmejorando su situación. Sobre esto último, basta recordar que, entre una y otra instancia, el actor pasó de no haber logrado ninguno de los objetivos de su demanda, a obtener la nulidad del acto administrativo enjuiciado y, a título de restablecimiento del derecho, una retribución económica. En ese orden de ideas, es claro que no se produjo la aducida violación de derechos fundamentales, razón por la cual, la Sala confirmará el fallo de 7 de diciembre de 2016, dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación, que negó la tutela deprecada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo constitucional de primera instancia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista

en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera