CE-11001-03-15-000-2016-03058-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL PROFERIDA POR LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Exige similitud fáctica y jurídica / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia Al examinar el cargo planteado por la parte actora se encuentra que identificó la providencia que considera contiene el precedente, que corresponde a la sentencia del 8 de marzo de 2007 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacios, (…) considerando que la ratio de la misma lo constituye el título de imputación bajo el cual se analizó el caso anterior, que corresponde al “daño especial” y afirmó que si el caso se hubiese analizado bajo ese título las pretensiones hubieran prosperado. (…) además de las ostensibles diferencias fácticas de los dos casos, la actora fundamentó sus pretensiones en una actuación irregular de la Administración y no en un acto administrativo cuya legalidad no estuviera en discusión, de lo que se desprende, sin necesidad de mayor argumentación, que el precedente no le era aplicable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la actividad creadora de reglas como resultado de las decisiones de las altas cortes, ver la sentencia del 19 de febrero de 2015, exp. 11001-03-15-000-2013-02690-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, de esta

Corporación.

IMCUMPLIMIENTO DE CARGA PROBATORIA / ADECUACIÓN DEL TÍTULO

DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DEL OPERADOR JUDICIAL Cabe destacar que la demandante durante todo el proceso ordinario -desde la presentación de la demandapretendió que su caso se estudiara bajo el título subjetivo de imputación de la falla en el servicio por sustentar su pretensión indemnizatoria en el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. (…) lo anterior no era óbice para que el operador judicial no pudiera adecuar el título de imputación de responsabilidad en caso de encontrar que los elementos estructurantes de ésta se adecuara a otro título, en este caso el daño especial, pero ello definitivamente no acaeció en el sub lite (…) se advierte que lo que ocurrió en el caso concreto es que la parte actora incumplió la carga probatoria que se le imponía, al haber sustentado sus pretensiones en el incumplimiento de los deberes funcionales por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. De conformidad con lo expuesto, la argumentación de la autoridad accionada no puede considerarse como irrazonable o arbitraria, de tal manera que la alegación de la tutelante obedece a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que se adoptó, la cual resultó desfavorable a sus intereses. (…) los artículos 228 y 230 superiores confieren al juez autonomía, potestad que legitima las decisiones que profiere.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03058-01(AC)

Actor: MARÍA EUGENIA ALDANA REYES

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra el fallo del 7 de diciembre de 2016, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta negó la petición de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 13 de octubre de 20161 en la Secretaría General de esta Corporación, la señora María Eugenia Aldana Reyes, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Tercera– Subsección “A”, para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso judicial y a la igualdad de trato.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 14 de julio de 2016, proferida por la autoridad judicial mencionada, que confirmó el fallo del 28 de enero de 2010, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A” que declaró no probadas las excepciones de falta de competencia y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la Superintendencia Nacional de Salud; de oficio, declaró probada la excepción de

ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción frente a las pretensiones formuladas contra la Lotería de Córdoba y se negaron las pretensiones de la demanda. A título de amparo constitucional, solicitó: 1 Folio 1. “(…) Con fundamento en todo lo expuestos (sic), y una vez se practiquen las pruebas solicitadas, solicito a los H. Consejeros se deje sin ni (sic) efecto la Sentencia proferida con fecha 14 de julio de 2016 por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, por desconocer la misma Corporación; y, en su lugar, ordenar al Accionado que profiera nueva decisión de fondo, con observancia de los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre la materia ha proferido en casos análogos”2. Para fundamentar la solicitud, formuló los siguientes cargos: Defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente judicial horizontal: precisó que la causa petendi del proceso de reparación directa se contrajo a que se declarara patrimonialmente responsable a la Superintendencia Nacional de Salud, por la falla del servicio derivada de la omisión en sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre la Lotería de Córdoba, impuestas por la Ley 463 de 2001 y los Decretos 1259 de 1994 y 452 de 2000 y la Resolución N° 4738 de 2004. Afirmó que la corporación accionada erró al declarar la indebida escogencia de la acción por considerar que entre la actora y la Lotería de Córdoba surgió un contrato de adhesión cuyo incumplimiento debió ser discutido ante la Jurisdicción

Ordinaria, desconociendo la teoría de la causación del daño especial. Agregó que, en efecto, en casos análogos el Consejo de Estado ha determinado la idoneidad de la acción de reparación directa con fundamento en la causación de un daño especial, es decir aquel que se ocasiona en ejercicio de una actuación legítima del Estado, al respecto, trajo a colación extractos de la sentencia de 8 de marzo de 2007, proferida por la Sección Tercera de la Corporación, M.P. Dra. Ruth Stella Correa, expediente N° 66001-23-31-000-1997-00 (16421). Aclaró que no pretendió con la demanda de reparación directa el pago del premio, solo hizo alusión al valor para acreditar el daño y los perjuicios causados, por cuanto la Lotería de Córdoba ha estado en crisis de tal manera que no puede garantizarle a los apostadores el pago de los premios. 2 Folio 10.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La señora María Eugenia Aldana Reyes adquirió la fracción N° 2 del billete 7214 serie 19 del sorteo 2677 de 3 de agosto de 2004 de la Lotería de Córdoba, el cual resultó ganador del premio mayor equivalente a $250.000.000,oo, suma que afirma no le fue pagada.  El 31 de julio de 2006 presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Superintendencia Nacional de

Salud y la Lotería de Córdoba, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios sufridos, originados por la falla en el servicio ante la ausencia de vigilancia de la referida Superintendencia en las operaciones de la lotería. Como consecuencia, pidió que se condenara a las entidades demandadas a pagar, por concepto de perjuicio material, la suma de $250.000.000 que corresponde “… al premio mayor de la Lotería de Córdoba, cuyo número ganador fue el 7214 de la serie 19 del sorteo No. 2677 que tuvo lugar el 3 de agosto de 2004”3.  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia de 28 de enero de 2010, declaró no probadas las excepciones de falta de competencia y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la Superintendencia Nacional de Salud; de oficio declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción frente a las pretensiones formuladas contra la Lotería de Córdoba y negó las pretensiones de la demanda.  El a quo consideró que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 643 de 2001, el juego de lotería constituye un contrato aleatorio de adhesión por el que una parte se somete a una contraprestación incierta de ganancia o pérdida y que el incumplimiento de pago de una obligación de este 3 Folio 186 vuelto del expediente contentivo del proceso ordinario de reparación directa.

tipo es un aspecto propio de la acción contractual. En relación con la Superintendencia Nacional de Salud, después de negar las excepciones propuestas, consideró que es cierto que tiene a su cargo las funciones de inspección, vigilancia y control de la explotación de monopolios rentísticos (Decreto 452 de 2000), es decir, que tenía la obligación de velar porque la Lotería de Córdoba cumpliera los parámetros legales dados para lograr una efectiva explotación, pero esas funciones no incluyen el pago a los ganadores de las apuestas realizadas, pues únicamente en centran en “… propender por la oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera que sea la modalidad de explotación utilizada”. Precisó que la responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud únicamente podría constituirse cuando se haya definido la controversia contractual frente a la Lotería de Córdoba y esta última no pudiera o se negara a pagar la obligación negocial, “… si se comprueba insolvencia del responsable del sorteo causada por la falta de vigilancia u omisión de la entidad de control”4.  Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 14 de julio de 2016, que confirmó el fallo del a quo, al considerar que, aunque a la actora se le causó un perjuicio al no pagársele el premio, no se le podía imputar responsabilidad a la Superintendencia Nacional de Salud,

porque la parte demandante no acreditó que hubiese omitido cumplir sus funciones y concluyó que las pretensiones de la actora más que buscar una indemnización por los perjuicios recibidos estaba encaminada a obtener el pago del premio que se ganó. En la sentencia se analizaron las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud y los objetivos que le corresponde cumplir, encaminados a la adecuada destinación de los recursos provenientes de monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar, lo que implica que tales dineros sean utilizados en salud e igualmente le corresponde verificar el margen de solvencia de las 4 Folio 189. empresas administradoras de juegos de azar. Agregó que no obstante ser ello así, la parte actora no allegó pruebas suficientes para acreditar que la entidad no desplegó ningún tipo de actividad para mantener el margen de solvencia de la Lotería de Córdoba en la época en que se realizó el sorteo 2677 y se tramitó el cobro del mismo, esto es, “no se probó el incumplimiento de la obligación impuesta a la entidad demandada”. Consideró que tampoco se demostró que el incumplimiento del contenido obligacional fuera la causa del daño alegado5.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 24 de octubre de 2016, se admitió la demanda de tutela y se ordenó su notificación, en calidad de autoridad accionada al Consejo de Estado,

Sección Tercera – Subsección “A”. Como terceros con interés en las resultas del proceso, se dispuso vincular y

notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”, a la Superintendencia Nacional de Salud y a Lotería de Córdoba, en su calidad de demandados en la acción de reparación directa6. 3.2. Contestación de la autoridad accionada – Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” La Magistrada Ponente de la sentencia de segunda instancia censurada, presentó informe del 31 de octubre de 2016 en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, por las siguientes razones: Afirmó que, en el presente caso, no se transgredieron los derechos fundamentales de la actora y que ésta lo que pretende, a través de este recurso de amparo, es constituir una tercera instancia para que se reabra una discusión que ya se dio ante el juez natural del asunto. 5 Folios 186 a 198 del expediente contentivo del proceso ordinario de reparación directa. 6 Folio 14. Manifestó que no se desconoció el “precedente” del Consejo de Estado, pues el caso analizado dentro del proceso con radicado N° 16421, tiene diferentes supuestos fácticos y jurídicos a los de la actora. Aclaró que en esa oportunidad la Sección Tercera se ocupó de estudiar si el Municipio de Virginia (Risaralda) era responsable por los daños ocasionados por la expedición de un Acuerdo municipal que ordenó la supresión del cargo de Contralor, mientras que en la acción de reparación directa, fundamento de la presente acción de tutela se demandó por la falla en el servicio en que habría incurrido la Superintendencia Nacional de Salud,

al presuntamente incumplir sus deberes de inspección y vigilancia de las loterías y, por tanto, impedir que la señora Aldana Reyes recibiera el premio que ganó. Precisó que se negaron las pretensiones formuladas en la demanda, porque la demandante no acreditó el incumplimiento de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud ni que dicha omisión fuera la causa del daño alegado7, conclusión que encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que a la demandante le correspondía demostrar que esa omisión fue la que causó el daño alegado. 3.3. Contestación de los terceros vinculados 3.3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” El Magistrado Ponente de la sentencia de primera instancia dictada en el proceso ordinario de reparación directa, señaló que se debían desestimar las pretensiones de la presente acción de tutela, porque no se transgredió ninguno de los derechos fundamentales deprecados por la parte actora. Manifestó que la demandante no expuso las razones por las cuales considera que se incurrió en los defectos alegados, pues se limitó a señalar en qué consiste cada uno de ellos, sin hacer imputaciones concretas contra las sentencias de primera y segunda instancia, lo que permite concluir que pretende utilizar la presente acción como si tratara de una instancia adicional para debatir nuevamente la controversia que ya se dio ante la jurisdicción de lo contencioso 7 Folios 33 a 36. administrativo8. 3.3.2. Superintendencia Nacional de Salud

El Asesor del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, mediante escrito radicado el 1º de noviembre de 2016 pidió que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela, porque tal como lo indicó el Tribunal de primera instancia, el juego de lotería es un contrato aleatorio de adhesión, por lo tanto, cualquier incumplimiento originado en un contrato de juego de azar o lotería, debe resolverse a través de una acción contractual, por lo tanto la acción de reparación directa no puede aplicarse en el caso bajo estudio, por su naturaleza netamente indemnizatoria. Estableció que, mediante Resolución N° 0634 de 4 de abril de 2006, sancionó al representante legal de la Lotería, por no atender las exigencias legales del cargo. Además, en el proceso ordinario no se probó que la Superintendencia Nacional de Salud no hubiese cumplido con sus funciones, por el contrario, adelantó todo tipo de actividad para mantener el margen de solvencia de la Lotería de Córdoba para la época que se realizó el sorteo9. Consideró que en el caso concreto se presentó una culpa exclusiva de la víctima, por que incurrió en una indebida escogencia de la acción por cuanto ha debido demandar en acción contractual y no lo hizo. 3.3.3. Lotería de Córdoba Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificada según consta a folio 15 vuelto del expediente.

4. Fallo impugnado El Consejo de Estado, Sección Cuarta dictó sentencia del 7 de diciembre de 2016 en el que negó la petición de amparo constitucional.

8 Folios 42 y 43 (vuelto) 9 Folios 42 y 43 (vuelto) En la referida providencia tuvo por verificado el cumplimiento de los requisitos generales que informan la acción de tutela contra providencias judiciales y analizó el fondo del asunto de acuerdo con el marco teórico referido al título de imputación objetivo de daño especial que la parte actora reclamó como aplicable al caso concreto. Señaló que, para que concurra la responsabilidad del Estado por daño especial debe acreditarse que: i) la administración desplegó una actividad legítima; ii) que se produzca en cabeza de un particular, la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas; y, iii) que exista un nexo de causalidad entre la actuación de la administración y el rompimiento de esa igualdad. Por su parte, el régimen de responsabilidad de falla en el servicio, criterio de imputación principal para determinar la responsabilidad del Estado, tiene como presupuesto el reconocimiento de la existencia de mandatos de abstención – deberes negativos como de acción –deberes positivosa cargo del Estado, el cual resultaba aplicable al caso concreto, por cuanto se alegó el incumplimiento de un contenido obligacional de la Superintendencia Nacional de Salud en sus deberes de inspección, control y vigilancia. Refirió ampliamente lo expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que sobre el tema objeto de análisis ha indicado: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación10, en casos como el que es objeto de estudio, en el cual se discute la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la

presunta omisión de las autoridades públicas en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, ha considerado que el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. Es así como frente a supuestos en los cuales se analiza si es procedente declarar la responsabilidad del Estado, como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia se alega que ha sido determinante la omisión por parte de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha 10 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 30 de enero de 2013, expediente 27.040, C.P. Hernán Andrade Rincón atribuido, la Corporación11 ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro (…)”12. Consideró, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado cuyos apartes transcribió que fue acertado el estudio hecho por la autoridad judicial desde el régimen de responsabilidad de falla en el servicio para determinar la presunta responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud, respecto del daño alegado por la actora. En relación con el precedente que la parte demandante alegó como desconocido, esto es la sentencia del 8 de marzo de 2007, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente N° 66001-23-31-000-1997-00 (16421), proceso en

el que se declaró la responsabilidad del municipio de la Virginia – Risaralda, por expedir un Acuerdo municipal que ordenó la supresión del cargo de Contralor Municipal, luego de concluir que el ente territorial incurrió en un daño especial, es decir, que se ocasionó en el marco de una actuación legítima del Estado. Advirtió que las situaciones jurídica y fáctica son diferentes a la que se planteó en el proceso ordinario de reparación directa, pues la autoridad judicial, con fundamento en los cargos planteados, concluyó que el régimen de responsabilidad en el que podría incurrir la Superintendencia Nacional de Salud era el de falla en el servicio, ante el presunto incumplimiento de una obligación legal. Concluyó afirmando que la autoridad judicial demandada no incurrió en el desconocimiento del precedente que alega la parte actora, por el contrario, profirió una decisión acorde con la normativa que rige el caso, las pruebas aportadas y la jurisprudencia que frente al caso ha desarrollado el Consejo de Estado.

5. Impugnación 11 Al respecto se puede consultar, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 27434, Consejero ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16192, Consejera ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 18375, Consejera ponente: Dra. Gladys Agudelo Ordóñez. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 29 de enero de 2014, M.P.

Hernán Andrade Rincón, radicado N° 08001-23-31-000-1998-00081-01(28980). Mediante escrito radicado el 13 de enero de 201713 en la Secretaría General de esta Corporación, la accionante impugnó el fallo de primera instancia, afirmando que las consideraciones del juez constitucional de primera instancia “… devienen en simples disertaciones escuetas y por demás lacónicas, como quiera que no se aborda de manera frontal el estudio de la causal de procedibilidad expuesta como fundamento del amparo”, que consiste en el desconocimiento del precedente de la propia corporación en un caso análogo. Reiteró que el precedente que considera desconocido es el contenido en la sentencia del 8 de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrada Ruth Stella Correa. Afirmó que “… aunque las premisas fácticas que dieron lugar a proferir la sentencia que se considera precedente judicial horizontal hubiesen sido distintas, resulta claro para este apoderado que la Corporación desdibujó por completo el contenido esencial del defecto denunciado, pues lo que debía ser objeto de estudio y de valoración no era el hecho de que la causa petendi fuera idéntica, sino la verificación y constatación de que los supuestos establecidos por la misma corporación, permitieran la viabilidad del estudio de fondo de la demanda por haberse configurado un DAÑO ESPECIAL”14.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 7 de diciembre de 2016, dictado por el Consejo de Estado – Sección Cuarta en la

acción de tutela instaurada por la señora María Eugenia Aldana Reyes, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena.

2. Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la decisión contenida en la sentencia del 7 de diciembre de 2017, dictada por el Consejo de 13 Cabe destacar que el escrito de impugnación fue presentado en forma oportuna en consideración a que el telegrama correspondiente fue remitido a la parte actora el 12 de enero de 2017. 14 Folios 57 a 58.

Estado – Sección Cuarta que negó la petición de amparo constitucional, para lo cual deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Si la autoridad judicial accionada, con el proferimiento del fallo que definió la acción de reparación directa instaurada por la accionante, negando las pretensiones de la demanda, vulneró los derechos fundamentales alegados por ésta? Concretamente se resolverá el siguiente subproblema jurídico: ¿Si la autoridad accionada desconoció el “precedente” que, a juicio de la parte actora, está contenido en la sentencia del 8 de marzo del 2007 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado? ¿Si en la sentencia de segunda instancia censurada se incurrió en causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial por no haber estudiado el caso concreto aplicando el título de imputación de daño especial?

3. Razones jurídicas de la decisión

Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto, de conformidad con los argumentos de impugnación. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201215 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema16 y declaró su procedencia17. 15Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 17 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de

no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 3.2. Examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva En el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva fueron superados por el a quo en la sentencia impugnada, por lo que no hay lugar a realizar el análisis en segunda instancia, por cuanto no fueron objeto de impugnación. 3.3. Caso concreto Con el fin de abordar los argumentos expuestos por la impugnante, la Sala abordará los siguientes ejes temáticos: (i) Nociones de precedente18; 18 La Corte Constitucional reconoció como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, el desconocimiento del precedente. Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, M.P Jaime Córdoba Triviño

(ii) Carga argumentativa mínima que debe cumplir el accionante para que el Juez Constitucional pueda analizar de fondo esta modalidad de defecto. (iii) Análisis del defecto de la sentencia censurada por no haber analizado el caso bajo el título de imputación del daño especial. 3.3.1. Noción de precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente, noción que implica precisar que “… no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”19 3.3.2. Carga argumentativa mínima que debe cumplir el accionante para que el Juez Constitucional pueda analizar de fondo esta modalidad de defecto La Sala de Sección reitera que en el evento de incorporarse un cargo de desconocimiento de precedente, a la parte actora le asiste una carga argumentativa mínima en relación con los cargos que invoca, que le permita al juez constitucional estudiarlos en el caso concreto. En efecto, corresponde a la parte actora determinar, si quiera en forma mínima, i) la decisión que se considera desatendida, identificándola a efectos de que el juez constitucional pueda encontrarla, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y

1. la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el fallador de instancia.

Al examinar el cargo planteado por la parte actora se encuentra que identificó la providencia que considera contiene el precedente, que corresponde a la sentencia del 8 de marzo de 2007 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacios, expediente No. 19 Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 66001-23-31-000-1997-00 (16421), considerando que la ratio de la misma lo constituye el título de imputación bajo el cual se analizó el caso anterior, que corresponde al “daño especial” y afirmó que si el caso se hubiese analizado bajo ese título las pretensiones hubieran prosperado. Lo que la parte actora omitió considerar fue la analogía con la Litis anterior, esto es la similitud de los fundamentos fácticos del caso, t