CE-11001-03-15-000-2016-03095-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN - No se configura / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO /

CONCORDATO PREVENTIVO OBLIGATORIO - Requisitos

[E]l actor sustenta la existencia de una decisión sin motivación en el hecho de que no existen argumentos que hayan comprobado el cumplimiento de los requisitos para convocar al concordato preventivo obligatorio establecidos en el artículo 48 numeral 1 del Decreto 350 de 1989 (…) En contraste con la censura sostenida por el actor en la impugnación, esta Sala encuentra que la Sección Tercera sí confrontó el cumplimiento de los requisitos para efectuar el trámite del concordato preventivo obligatorio (…) acudió a la motivación de la Superintendencia de Sociedades para convocar el concordato preventivo y señaló que sobre ese acto se solicitó la revocatoria, pero que posteriormente la sociedad desistió del recurso formulado (…) una parte fundamental de la decisión judicial se concentra en mostrar los problemas a los que estaba sometida la sociedad en el momento en que se convocó a dicho trámite y, específicamente, sobre el requisito referido a tener un pasivo externo superior a la tercera parte del valor de los activos, incluidas las valorizaciones (…) Como se puede evidenciar, la sentencia encontró que uno de los requisitos establecidos en el artículo 48-1 del Decreto 350 de 1989 sí era cumplido por la sociedad Textiles Nylon S.A. para que fuera convocada al trámite de concordato preventivo obligatorio. Para llegar a esta conclusión la Sección Tercera no solo tuvo en cuenta el dictamen pericial allegado, los

documentos aportados por la Superintendencia, sino que también valoró el hecho de que la empresa no hizo uso de los recursos correspondientes para desvirtuar su mal estado administrativo, económico y financiero, y que incluso se presentaron irregularidades imputadas al Revisor Fiscal y al señor PERLMAN MILSTEIN (…) Bajo las circunstancias mencionadas no se configura la decisión sin motivación referida en la acción de tutela ya que la autoridad judicial demandada sí presentó argumentos para demostrar que la convocatoria del concordato se ajustó a los requisitos establecidos en el artículo 48-1 del Decreto 350 de 1989 (…) Sobre la ausencia de valoración del dictamen pericial, esta Sección considera que el mismo fue objeto de análisis explícito como se pudo comprobar en párrafos anteriores de esta decisión (…) La misma conclusión aplica para la supuesta omisión de valoración de las pruebas correspondientes a los esfuerzos asumidos por la sociedad para pagar a los acreedores, ya que sumado a que el impugnante no identifica a qué pruebas puntuales hace referencia, lo cierto es que la sentencia demuestra cronológicamente la degradación financiera de la empresa y las irregularidades que fueron encontradas sistemáticamente sobre algunas de sus herramientas contables.

FUENTE FORMAL: DECRETO 350 DE 1989 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03095-01(AC)

Actor: VÍCTOR PERLMAN MILSTEIN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sección decide la impugnación1 presentada por VÍCTOR PERLMAN MILSTEIN, demandante dentro de la presente tutela, contra el fallo del 9 de marzo de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual se denegó la protección de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela VÍCTOR PERLMAN MILSTEIN presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en contra de la providencia judicial dictada el 2 de mayo de 2016, que confirmó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de reparación directa adelantado por él contra la Nación – Superintendencia de Sociedades. Invocó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, el accionante señaló, en síntesis, lo siguiente: a) El 18 de diciembre de 1998, VÍCTOR PERLMAN MILSTEIN, en calidad de socio mayoritario de la sociedad Textiles Nylon S.A., instauró demanda de reparación directa para que fuera declarada la responsabilidad patrimonial de la Superintendencia de Sociedades por el error en que incurrió al convocar al concordato preventivo de dicha empresa, declarar fracasado su proceso concursal y ordenar su liquidación obligatoria.

b) El 7 de marzo de 2000 VÍCTOR PERLMAN MILSTEIN presentó una nueva demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Desarrollo Económico y la Superintendencia de Sociedades para que fuera declarada la falla del servicio en las irregularidades presentadas dentro del proceso liquidatorio de la sociedad Textiles Nylon S.A. en liquidación obligatoria. c) El 22 de octubre de 2003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, dictó auto en el que acumuló las demandas referidas. d) El 26 de mayo de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, dictó sentencia en la que declaró no probadas las excepciones propuestas por la Superintendencia de Sociedades, consideró que no existía legitimación en la causa por pasiva por parte del Ministerio de Desarrollo 1 Folio 150 y ss. Económico y denegó las pretensiones de la demanda debido a que fueron cumplidos los presupuestos del Decreto 350 de 19892. e) Contra esa decisión VÍCTOR PERLMAN MILSTEIN interpuso el recurso de apelación y el 2 de mayo de 2016 la Sección Tercera Subsección “B” del Consejo de Estado la confirmó en su totalidad.

3. Pretensión constitucional Para lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados, la parte actora solicitó lo siguiente: “SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR que la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, proferida el dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016) quebranta los derechos fundamentales a la igualdad y al

debido proceso del Víctor Perlman Milstein, por lo que la mencionada providencia debe quedar sin efectos, para que la Corporación proceda a dictar la sentencia correspondiente respetando los derechos fundamentales de Víctor Perlman Milstein, removiendo las anomalías que originaron la tutela TERCERO: Ordenar que, en el término que señale el Juez Constitucional, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B debe proferir la sentencia que corresponda, valorando los medios probatorios de conformidad con el ordenamiento jurídico, y exponiendo las razones fácticas y jurídicas que motivan su decisión judicial”.

4. Fundamentos de la acción El actor consideró que la sentencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado carece de razones fácticas y jurídicas para denegar las pretensiones de la demanda ya que solamente relacionó las actuaciones que se registraron para llevar a la liquidación de la sociedad, sin explicar por qué ciertas actuaciones

(como las visitas efectuadas el 20 de octubre y el 11 de noviembre de 1994) no generaron un daño antijurídico. Indicó que el debate del proceso se concentraba en determinar si se cumplían las exigencias legales para convocar a un concordato lo cual no fue estudiado por la demandada. Adicionalmente estimó que el fallo de la Sección Tercera incurrió en un defecto fáctico ya que desechó el dictamen pericial decretado de oficio en el que se habría determinado que la situación económica de la empresa era sostenible y que no era procedente convocarla a concordato preventivo obligatorio. Agregó que

tampoco se tuvo en cuenta que en las visitas registradas en octubre y noviembre de 1994 se encontró que Textiles Nylon S.A. tenía menos de 100 trabajadores y 2 ARTÍCULO 48. Estarán sometidas al trámite del concordato preventivo obligatorio: 1o Las sociedades comerciales sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y que tengan un pasivo externo superior a la tercera parte del valor de los activos, incluidas las valorizaciones, o más de cien trabajadores permanentes a su servicio; No obstante, cuando se trate de sociedades comerciales que se encuentren sometidas a dicha inspección y vigilancia exclusivamente por voluntad de sus socios o accionistas, además de las condiciones exigidas en el precedente inciso, será necesario que hayan estado en tal situación durante todo el año anterior a la solicitud del concordato; un pasivo inferior a la tercera parte del valor de sus activos, y también se pasó por alto que la sociedad venía cumpliendo con sus obligaciones.

5. Trámite de instancia Con auto del 25 de octubre de 20163, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la tutela y ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección “B” y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Superintendente de Sociedades y al Ministro de Comercio Industria y Turismo.

Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones:

6. Intervenciones 6.1. Superintendencia de Sociedades Mediante escrito del 31 de octubre de 20164, el apoderado de la Superintendencia

de Sociedades se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Manifestó que los hechos y los defectos consignados en la demanda desconocen los aspectos económicos probados en el proceso de reparación directa en el que se demostró el cumplimiento de los requisitos para convocar al concordato y para decretar la liquidación. Efectuó una relación de las diferentes pruebas que soportaron las actuaciones de la Superintendencia y, entre otras cosas, advirtió lo siguiente: “En el balance de periodo intermedio cortado al 30 de septiembre de 1994, suscrito por el entonces representante legal y el revisor fiscal (los dos sancionados por la presentación de estados financieros ajenos a la realidad por falta a sus deberes impuestos por la ley), la sociedad poseía activos por un valor de 11.878.2 millones incluidas valorizaciones, en tanto que el pasivo externo de acuerdo al citado balance ascendía a la suma de 2.538.4 millones. Sin embargo, hecha la correspondiente evaluación e inspección del mismo, se encontró por parte de la Superintendencia de Sociedades que dicho pasivo no era real por cuanto faltó incluir partidas por 2.267.6 millones, las cuales se discriminaban en su momento entre Progreso Corporación Financiera S.A.; DIAN, Minipak S.A. e Industria y Comercio, en consecuencia el pasivo externo a la citada fecha ascendía a la suma de 4.806.163 millones de pesos, cifra que superaba ampliamente la tercera parte del total de los activos, con lo cual se cumplía uno de los presupuestos de convocatoria al trámite de un concordato preventivo obligatorio”. Concluyó que la tutela debe ser rechazada ya que no hay derecho fundamental

vulnerado. 6.2. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” 3 Folio 88. 4 Folios 99 ss. La Consejera Stella Conto Díaz del Castillo afirmó que el actor no comparte el sentido del fallo de segunda instancia y aclaró que del análisis de los elementos probatorios se acreditó la realización de varias visitas por parte de la Superintendencia de Sociedades en donde se encontraron “falencias relacionadas con limitaciones del derecho de inspección e imposibilidad de ejercer el derecho de suscribir acciones de dos accionistas e incumplimiento de requisitos formales en el manejo de acciones. Así mismo, se registraron inconsistencias contables e incumplimiento en el pago oportuno de obligaciones “. Indicó que la convocatoria a concordato preventivo fue controvertida por el representante legal de la sociedad pero posteriormente él desistió del recurso formulado. Aclaró que este trámite fue declarado fracasado (lo que dio paso al trámite de liquidación obligatoria) debido a que la empresa no presentó a consideración de los acreedores un acuerdo concordatario. Por último refirió que fue acreditada la ausencia de la antijuridicidad del daño debido a que la difícil situación de la empresa generó su liquidación. 6.3. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Teniendo en cuenta que la tutela no se dirige contra esa entidad. El apoderado del Ministerio solicitó que sea declarada la falta de legitimación en la causa por pasiva. 6.4. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” El magistrado Henry Aldemar Barreto Mogollón consideró que la presente acción

de tutela es improcedente debido a que el actor lo que pretende es dar trámite a una tercera instancia dentro del proceso de reparación directa. Resumió los argumentos que sustentaron la sentencia del 22 de octubre de 2003 e indicó que el actor no aporta ningún argumento en contra de esa providencia.

7. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó la protección de los derechos invocados por el demandante. Luego de referir las condiciones bajo las que se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales y de relacionar algunos conceptos del defecto fáctico y de la decisión judicial sin motivación, reprodujo varias páginas de la sentencia censurada, a partir de las cuales concluyó que no existe falta de motivación y que, por el contrario, en esa decisión se explicó detenidamente por qué no existe el daño antijurídico en el caso.

También descartó la existencia de un defecto fáctico debido a que el dictamen pericial sí fue valorado en conjunto con las demás pruebas, lo que llevó a concluir que al momento de convocar al concordato preventivo obligatorio se evidenciaba un panorama de incumplimiento de las obligaciones laborales y tributarias sin solución. Además para esa misma época la empresa contaba con más de cien empleados activos lo que cumple con el requisito previsto en el artículo 48 del Decreto 350 de 1989.

8. Impugnación El señor VÍCTOR PERLMAN MILSTEIN estimó que la sentencia de primera instancia se limitó a reproducir las consideraciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la que a su vez transcribe los argumentos de la

Superintendencia de Sociedades. Luego reiteró cuáles son los fundamentos de la tutela e insistió en que el fallo demandado es una decisión sin motivación en la medida en que allí no se verificó el cumplimiento de los requisitos para convocar al concordato obligatorio establecidas en el artículo 48 del decreto 350 de 1989. También manifestó que el juicio de la Sección Tercera no tiene fundamento en el material probatorio ya que no se valoró el dictamen pericial que fue decretado de oficio. Reiteró que la empresa no contaba con los 100 empleados activos requeridos en la norma, sino que en la visita registrada en octubre de 1994 se dejó constancia que sólo existían 82 trabajadores. Finalmente solicitó que fuera revisado el expediente contentivo de la demanda de reparación directa y la prueba aportada, lo cuales demuestran que la sentencia solo existe formalmente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por el actor, en contra del fallo del 9 de marzo de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según lo establecido por el Decreto n°. 2591 de 19915, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20156 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20037 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, la intervención del accionado, la sentencia de tutela de primera instancia y la impugnación,

corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo del 9 de marzo de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Para el efecto, habrá de determinarse si, tal como lo sostuvo el a quo tutelar, no se configura una decisión sin motivación o un defecto fáctico dentro de la sentencia proferida por el entidad demandada.

3. Generalidades de la acción de tutela contra providencias judiciales 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 6 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 7 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado».

Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, que permite a cualquier persona reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20128, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9, y en ella concluyó: “si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”. Negrilla fuera de texto. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la

protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En este caso no se hace necesario estudiar si la acción cumple con los requisitos generales en la medida en que el a quo los dio por satisfechos y en la impugnación no se generó ningún reparo sobre el particular.

4. Asunto previo El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitó que sea desvinculado del presente proceso debido a la falta de legitimación en la causa por pasiva. Sustentó esta solicitud en que no tuvo injerencia alguna en los hechos que hacen parte de la acción de tutela y en que fue desvinculada del proceso de reparación directa.

Esta Sección desvinculará a la entidad mencionada del trámite de la presente acción constitucional atendiendo que no fue parte en el proceso que dio lugar a la

decisión proferida dentro del proceso de reparación directa adelantado por el señor VÍCTOR PERLMAN MILSTEIN. En efecto, consta en este caso que dentro de la sentencia del proceso ordinario de primera instancia se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio11. Bajo dichas circunstancias es evidente que el Ministerio no tiene relación o interés alguno con la decisión que se pueda tomar en esta tutela por lo que será desvinculada del proceso.

5. Caso concreto Esta Sección confirmará la decisión de primera instancia y denegará la protección de los derechos invocados por VÍCTOR PERLMAN MILSTEIN atendiendo las siguientes razones: 5.1. En primer lugar, el actor sustenta la existencia de una decisión sin motivación en el hecho de que no existen argumentos que hayan comprobado el cumplimiento de los requisitos para convocar al concordato preventivo obligatorio establecidos en el artículo 48 numeral 1 del Decreto 350 de 1989. Esta norma disponía lo siguiente: “ARTÍCULO 48. Estarán sometidas al trámite del concordato preventivo obligatorio: 1o Las sociedades comerciales sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y que tengan un pasivo externo superior a 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 11 Folio 68 la tercera parte del valor de los activos, incluidas las valorizaciones, o más de cien trabajadores permanentes a su servicio; No obstante, cuando se trate de sociedades comerciales que se encuentren

sometidas a dicha inspección y vigilancia exclusivamente por voluntad de sus socios o accionistas, además de las condiciones exigidas en el precedente inciso, será necesario que hayan estado en tal situación durante todo el año anterior a la solicitud del concordato;” En contraste con la censura sostenida por el actor en la impugnación, esta Sala encuentra que la Sección Tercera sí confrontó el cumplimiento de los requisitos para efectuar el trámite del concordato preventivo obligatorio. En efecto, además de citar la norma en la sentencia se efectuó el siguiente análisis: “Ahora bien, analizados integralmente los elementos probatorios obrantes en el plenario se encuentra acreditado que, desde el año 1992, cuando el actor fungía como representante legal de la sociedad Textiles Nylon S.A., la Superintendencia de Sociedades realizó varias visitas a la empresa. En las actas suscritas se hizo constar falencias relacionadas con limitaciones del derecho de inspección e imposibilidad de ejercer el derecho de suscribir acciones de dos accionistas e incumplimiento de requisitos formales en el manejo de las acciones. Así mismo, se registraron inconsistencias contables e incumplimiento en el pago oportuno de obligaciones.” Sobre el cumplimiento puntual de los requisitos establecidos en el artículo 48-1 del Decreto 350 de 1989, la Sección Tercera acudió a la motivación de la Superintendencia de Sociedades para convocar el concordato preventivo y señaló que sobre ese acto se solicitó la revocatoria, pero que posteriormente la sociedad desistió del recurso formulado. Posteriormente, una parte fundamental de la decisión judicial se concentra en

mostrar los problemas a los que estaba sometida la sociedad en el momento en que se convocó a dicho trámite y, específicamente, sobre el requisito referido a tener “un pasivo externo superior a la tercera parte del valor de los activos, incluidas las valorizaciones” la sentencia expuso lo siguiente: “Ahora, aunque el dictamen decretado en esta instancia evidencia un porcentaje inferior al exigido para la convocatoria a concordato preventivo obligatorio, lo cierto es que también da cuenta de una empresa con serios problemas que comprometían su liquidez, sin soluciones posibles empero con posibilidades de agravamiento. Esto es así porque el análisis en conjunto de todos los elementos probatorios dan cuenta del incumplimiento de obligaciones a trabajadores, acreedores, así como a la DIAN, sin vías de solución. (…) Igualmente, el estudio en conjunto de los elementos probatorios da cuenta de que la Superintendencia de Sociedades conminó en diversas oportunidades a la sociedad para que controvirtiera los resultados socializados que evidenciaban la difícil situación económica de la empresa, no obstante, más allá de escritos solicitando la revocatoria de las medidas no se conoce de soportes que mostraran una realidad diferente. Así, en la providencia que la convocó a concordato preventivo obligatorio la superintendencia advirtió que la sociedad tiene un pasivo externo de $4.806.163 miles, cifra que “supera ampliamente la tercera parte de los activos”. Afirmación no fue desvirtuada con soportes contables que demostraran lo contrario.” Como se puede evidenciar, la sentencia encontró que uno de los requisitos

establecidos en el artículo 48-1 del Decreto 350 de 1989 sí era cumplido por la sociedad Textiles Nylon S.A. para que fuera convocada al trámite de concordato preventivo obligatorio. Para llegar a esta conclusión la Sección Tercera no solo tuvo en cuenta el dictamen pericial allegado, los documentos aportados por la Superintendencia, sino que también valoró el hecho de que la empresa no hizo uso de los recursos correspondientes para desvirtuar su mal estado administrativo, económico y financiero, y que incluso se presentaron irregularidades imputadas al Revisor Fiscal y al señor PERLMAN MILSTEIN12. No sobra recordar que dentro del análisis del caso (argumento jurídico 3.2.3.) la Sección Tercera también tuvo en cuenta un acta generada en el año 1994 en la que la Superintendencia consignó que el número de empleados activos era 109, lo que cumple con el otro de los requisitos del artículo 48-1 del Decreto 350 de 1989. Bajo las circunstancias mencionadas no se configura la decisión sin motivación referida en la acción de tutela ya que la autoridad judicial demandada sí presentó argumentos para demostrar que la convocatoria del concordato se ajustó a los requisitos establecidos en el artículo 48-1 del Decreto 350 de 1989. 5.2. Ahora bien, en lo que se refiere al defecto fáctico, el actor reitera en su impugnación que la Sección Tercera no valoró el dictamen pericial que fue decretado oficiosamente y no tuvo en cuenta los esfuerzos adoptados por la empresa para el pago de acreedores y evitar el concordato. Adicionalmente, indica que las pruebas demostraban que la empresa no contaba con 109 empleados sino

solamente con 82 trabajadores. En cuanto al defecto fáctico esta Sala ha indicado que se configura en ciertos eventos y ante el cumplimiento de algunas cargas por parte del tutelante. Por tanto, resulta oportuno poner de presente las reglas pertinentes que, sobre el particular, decantó esta Sala en sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00; así: 12 En el fallo en cuestión se afirmó lo siguiente: “En ese mismo año [1992], tanto el señor Perlman, como el Revisor Fiscal de la Sociedad fueron objeto de sanciones. Al primero por rebasar las facultades legales de gerente y por incumplir la orden de remitir el balance de prueba y el estado de pérdidas y ganancias de la sociedad Textiles Nylon S.A, en cuanto a la autorización previa para el desarrollo de ciertos actos y al segundo porque echaron de menos papeles de trabajo que evidenciaban la labor realizada. (…) Nuevamente, para el mes de junio de 1996, funcionarios de la Superintendencia de Sociedades visitaron las instalaciones sociales y registraron en el informe, entre otros aspectos, inconsistencias en los estados financieros y paralización del proceso productivo” “Esta Sala de Sección {sic} en decisión del 12 de noviembre del 201513 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento

del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: (…) Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales Desconocimiento pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron del acervo desconocidas por el juez. probatorio determinante Así las cosas, se configura siempre que: para identificar la veracidad de los a) Se identifiquen los elementos de prueba no hechos alegados valorados por el juez. por las partes b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Valoración Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana irracional o crítica, la apreciación efectuada por el fallador, arbitraria de las resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y pruebas por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende aportadas alterado.

Se requiere entonces que:

a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valor