CE-11001-03-15-000-2016-03098-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

CARGA ARGUMENTATIVA

[A]l no haber expuesto la parte actora ni en el escrito inicial de tutela ni en el de la impugnación los motivos de inconformidad respecto de la sentencia del 28 de julio de 2016 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga argumentativa que le correspondía y por ende, no es posible entrar a realizar un nuevo estudio oficioso de la providencia judicial cuestionada como fundamento de la tutela, así como tampoco de la decisión que manifestó impugnar. En atención a todo lo expuesto, y toda vez que la falta de carga argumentativa no es un elemento que atañe con los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción y que amerite la declaratoria de improcedencia de la misma, la Sala modificará la decisión adoptada por la sección cuarta de esta corporación, el 23 de febrero de 2016, en el sentido de negar la acción de tutela por cuanto no se cumple con la carga argumentativa.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia reitera la postura de esta Corporación respecto la improcedencia de la acción de tutela como tercera instancia, además de enfatizar en la carga argumentativa que debe contener para su estudio de fondo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03098-01(AC)

Actor: PEDRO ALONSO BEDOYA MORENO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 23 de febrero de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I.ANTECEDENTES

1. Solicitud El señor Pedro Alonso Bedoya Moreno ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, mínimo vital y del principio de favorabilidad.

Tales derechos lo consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 28 de julio de 2016, proferida por la autoridad judicial accionada, en la que se revocó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que el actor promovió contra el departamento del Huila y que se tramitó con el radicado 41001-23-33-000-2013-00528-01.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Pedro Alonso Bedoya Moreno prestó sus servicios como Jefe de Resguardo de la División de Rentas del Departamento del Huila, entre el 21 de septiembre de 1992 y 31 de enero de 1995.  En ejercicio de las funciones de su cargo, el 8 de noviembre de 1993, el actor sufrió un accidente, consecuencia del cual la Junta Regional de

Calificación de Invalidez del Huila determinó la pérdida de su capacidad laboral en un 79%.  El Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Huila, mediante la Resolución 868 de 13 de junio de 1996, le reconoció pensión de invalidez al actor, equivalente a $384.429, con efectos fiscales desde el 1 de febrero de 1995, fecha en que se retiró.  El 17 de octubre de 2007, el actor solicitó la indexación de la primera mesada y el Secretario General de la Gobernación del Huila, con Resolución 1108 del 12 de diciembre de 2007, negó la petición. Decisión que fue confirmada con los actos 314 del 29 de abril de 2008 y 283 del 3 de julio de 2009, éste último proferido por el Gobernador del departamento del Huila.  El 12 de julio de 2012, el actor presentó una nueva solicitud con idéntico contenido, la cual también fue resuelta de manera negativa, mediante la Resolución 0053 del 4 de febrero de 2013.  El 8 de agosto de 2013, el actor pidió el reajuste e indexación de la pensión de invalidez, peticiones que fueron resueltas de manera negativa, por medio de la Resolución 046093 del 29 de agosto de 2013, frente al que el actor interpuso el recurso de queja, el cual fue declarado improcedente por medio del Oficio 49703 del 9 de diciembre de 2013.  El actor, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, demandó: i) la Resolución 1108 del 12 de diciembre de 2007, que negó la solicitud de indexación de la primera mesada pensional, ii) los actos administrativos 314 del 29 de abril de 2008 y 283 del 13 de julio de 2009 con las que se resolvieron los recursos de reposición y apelación en forma negativa, iii) la Resolución 0053 del 4 de febrero de 2013, que negó la segunda petición del reajuste e indexación, iv) el acto número 46093 del 29 de agosto de 2013 donde se niega el reajuste e indexación de la pensión de invalidez, v) el Oficio No. 46492 del 10 de septiembre de 2013, con el cual se negaron los recursos de reposición y apelación y vi) el Oficio 49703 del 10 de diciembre de 2013 en el que no se atiende el recurso de queja.  El actor argumentó que la administración no asumió como fecha de estructuración de la invalidez el 8 de noviembre de 1993, cuando ocurrió el accidente de trabajo, por lo que, entre esa fecha y el 13 de junio de 1996, cuando se reconoció la pensión de invalidez, se dejaron de liquidar 34 mesadas y, además, tampoco aplicó el IPC, de manera que se debía indexar el valor de la primera mesada y reajustar las mesadas subsiguientes.  El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 5 de agosto de 2014, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó al departamento del Huila – Fondo Territorial de

Pensiones, que realizara la indexación de la primera mesada pensional, pero en el entendido que fue causada en febrero de 1995 a la fecha en que se reconoció, esto es, junio de 1996 y declaró que operó la prescripción del derecho del 17 de octubre de 2004 hacia atrás.  Inconforme con lo anterior, el departamento del Huila interpuso recurso de apelación, con fundamento en que la indexación ordenada no era procedente, porque la primera mesada pensional fue recibida por el actor, una vez se causó el derecho, en ese sentido, se le pagó el retroactivo, entre el 1 de febrero de 1995 hasta la fecha en que se le reconoció y ordenó la pensión de invalidez, mediante la Resolución 868 de 1996.  Asimismo, por medio de apelación adhesiva, el actor solicitó: (i) reconocer la pensión de invalidez desde el 8 de noviembre de 1993, fecha en que tuvo lugar el accidente de trabajo y no desde el 13 de junio de 1996, fecha en que se estructuró el estado de invalidez y, (ii) que se aplicara correctamente la fórmula de indexación de la primera mesada pensional.  El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en providencia del 28 de julio de 2016, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar negó las súplicas de la demanda, en la medida en que, si bien, transcurrieron varios meses entre el momento que el demandante se retiró del servicio y en que se profirió la resolución que reconoció la pensión de invalidez, la mesada se reajustó anualmente, pues se incrementó en el

19.46%, que fue la variación anual que sufrió el índice de precios al consumidor para el año de 1995.  Igualmente indicó que el reconocimiento de las mesadas pensionales, desde el momento en que sufrió el accidente hasta cuando se efectuó el reconocimiento pensional, se encontraban prescritas, si se tiene en cuenta que la reclamación se efectuó el 12 de julio de 2012 y, además, porque no es posible percibir doble erogación del tesoro público, al recibir la asignación mensual por parte del departamento del Huila, como consecuencia de la prestación de sus servicios, y una pensión de invalidez, que le pagaría el Fondo Territorial de Pensiones de dicho departamento.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales por cuanto desconoció el precedente judicial, referente al principio de favorabilidad, en dos circunstancias, a saber: (i) en relación con la prescripción de la reliquidación de las mesadas pensionales. Sin señalar qué sentencias en concreto ni argumentos adicionales y, (ii) en cuanto a la fecha en que se tomó como estructuración de la invalidez, para efecto de liquidación e indexación de la mesada pensional.

Asimismo, aludió que se incurrió en defecto fáctico porque no se valoraron adecuadamente las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no precisó cuáles.

4. Petición de amparo constitucional El accionante formuló las siguientes: “TUTELAR; los derechos fundamentales del debido proceso, seguridad social, igualdad, mínimo vital, favorabilidad, más los que esa superioridad estime; consagrados en los artículos 29, 46, 48 y 53 de la Constitución

Nacional. DECLARAR, que la sentencia del 28 de julio de 2016 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, integrada por la Magistrada Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, es violatoria de los artículos 26, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional. ORDENAR, la revisión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del día 28 de julio de 2016 a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la justicia. ORDENAR, al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, integrada por la Magistrada Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, para que en aplicación del derecho fundamental por conexidad, se mantenga lo concluido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión del Sistema Oral, según providencia que resolvió la indexación de la primera mesada pensional, entendida esta como la causada en febrero de 1995. Aplicar el principio de la “no reformatio in pejus”1. 1 Folio 1.

5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 24 de octubre de 2016, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la solicitud de tutela, ordenó su notificación a la parte actora y a los magistrados de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al departamento del Huila y al Fondo Territorial de Pensiones del Huila, estos dos

últimos, como terceros interesados en el resultado del proceso.

6. Contestaciones 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y afirmó que en el caso objeto de estudio se adelantó el análisis de las pruebas que fueron allegadas al expediente, se aplicaron las normas pertinentes y se acudió a la interpretación que el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha mantenido respecto del asunto sometido a consideración.

Indicó que la providencia acusada analizó las razones por las cuales no procede el reconocimiento de la indexación de la primera mesada, pues y como lo advirtió en la sentencia acusada, entre el 1º de febrero de 1995 y el 1º de junio de 1996, el valor de la mesada pensional reconocida no perdió en ningún momento el poder adquisitivo, dado que entre un año y el otro se realizaron los correspondientes incrementos legales a que había lugar. Aludió que prueba de lo anterior es que por medio de la Resolución 868 del 13 de junio de 1996, mediante la que se reconoció al señor Bedoya Moreno una pensión de invalidez, se tuvieron en cuenta todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicios, esto es, desde el 1 de febrero de 1994 al 31 de enero de 1995, fecha en que dejo de prestar sus servicios como Jefe de Área, Código 2030 de la Secretaría de Hacienda del departamento del Huila, con lo cual se determinó que la prestación ascendía para el año 1995 a $384.426 y, para el

año 1996, la suma de $459.239. Manifestó que si bien transcurrieron varios meses entre el momento que el demandante se retiró del servicio y en que se profirió la resolución que reconoció la pensión de invalidez, se pudo establecer que la mesada se reajustó anualmente, pues se incrementó en el 19.46%, que fue la variación anual que sufrió el índice de precios al consumidor para el año 1995 y, adicionalmente, se le reconoció a la misma las sumas adeudadas, esto es, un retroactivo con los correspondientes incrementos equivalentes a $7688.940. Señaló que tampoco era posible reconocer la indexación de la primera mesada pensional a partir del momento en que le fue estructurada la invalidez, esto es el 8 de junio de 1993, ya que el actor siguió laborando hasta el 31 de enero de 1995, por tanto, el ente demandado tuvo en cuenta todos aquellos emolumentos que había percibido durante el último año, los cuales fueron actualizados para el 13 de junio de 1996, fecha en que se efectuó el reconocimiento de la prestación. 6.2. La Gobernación del Huila señaló que dentro del proceso ordinario quedó demostrado que no había lugar a indexar la primera mesada pensional, toda vez que ya se había reconocido y pagado inmediatamente después de la fecha de causación del derecho, que de hecho, después de que tuvo lugar el accidente de trabajo, el señor Bedoya Moreno estuvo incapacitado y, en consecuencia, recibió remuneración de los días de incapacidad con el sueldo, hasta el día de retiro que

tuvo lugar el 31 de enero de 1995. Posteriormente, el 7 de junio de 1996, la Junta de Calificación de Invalidez estimó la disminución de la capacidad laboral, razón por la cual se reconoció pensión de invalidez el 13 de junio de 1996, con retroactivo a la fecha del retiro y con aplicación del porcentaje máximo sobre el ingreso base de liquidación. Aludió que el actor pretende que se modifique la fecha de estructuración de la invalidez, que consta en el acta de calificación y la Resolución 868 de 1996, que confunde con la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo. No obstante, hasta la fecha de retiro el demandante, mantuvo vinculación con el departamento del Huila, las incapacidades fueron pagadas por la totalidad del salario, de suerte que si se modificara la calificación de invalidez a partir del 8 de noviembre de 1993, al aplicar el máximo porcentaje (75%) sobre el ingreso base de liquidación, devengaría menor valor al que recibió durante ese período, es decir, entre el 8 de noviembre de 1993 y 31 de enero de 1995. 6.3. El Fondo Territorial de Pensiones del Huila a pesar de que fue notificado de la presente acción, guardó silencio2.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de febrero de 2017, declaró improcedente la acción de tutela por cuanto el actor no identificó ni sustentó alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra el fallo cuestionado.

Asimismo, indicó que si bien, aparentemente, el actor aludió al desconocimiento

del precedente y el defecto fáctico, lo cierto es que no sustentó las razones por las que invocó dichas causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra la providencia judicial censurada. No obstante, citó los argumentos de la providencia controvertida, de donde advirtió que no era arbitraria y que por el contrario se encontraba debidamente sustentada, razón por la cual indicó que el hecho de que el actor no esté de acuerdo con la misma, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

8. Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que fuera revocada y que, en su lugar, se acceda al amparo deprecado. Al respecto, se limitó a indicar que la providencia de la Sección Cuarta: “a) No se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela, ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho en el examen y consideración de la petición de mi poderdante; b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones, desde luego respetadas, pero que no las comparto en todo. 2 Folios 45 – 52. d) Mucho menos, ni en pensamiento, he expresado que la parte demandada haya actuado de manera,"...irrazonable o arbitraria..."

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la

sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del decreto 2591 de 1991 y 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional al concluir que el actor no identificó ni sustentó alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra el fallo cuestionado.

Para el efecto habrá de determinarse, en primer lugar, si el actor cumplió con el requisito de la carga argumentativa que echó de menos la Sección Cuarta de esta Corporación en el fallo de primera instancia y, una vez establecido lo anterior, si la sentencia del 28 de julio de 2016 violó los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, mínimo vital y del principio de favorabilidad.

3. Caso concreto Con la presente solicitud de amparo la parte actora pretende la protección de los derechos al debido proceso, seguridad social, igualdad, mínimo vital y del principio de favorabilidad vulnerados, presuntamente, por la sentencia del 28 de julio de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la cual se revocó la de primera instancia, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que el actor promovió contra el departamento del Huila

para, en su lugar, negarlas, tramitado con el radicado 41001-23-33-000-201300528-01. Los argumentos de la acción de tutela fueron que se desconoció el precedente judicial, referente al principio de favorabilidad, en dos circunstancias, a saber: (i) en relación con la prescripción de la reliquidación de las mesadas pensionales. Sin señalar qué sentencias en concreto ni argumentos adicionales y, (ii) en cuanto a la fecha en que se tomó como estructuración de la invalidez, para efecto de liquidación e indexación de la mesada pensional. Asimismo, aludió que se incurrió en defecto fáctico porque no se valoraron adecuadamente las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no precisó cuáles. En la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta de esta Corporación consideró que el actor no identificó ni sustentó alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra el fallo cuestionado, pues si bien aludió al desconocimiento del precedente y el defecto fáctico, lo cierto es que no sustentó las razones por las que invocó dichas causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra la providencia judicial censurada. A pesar de lo anterior, la Sección Cuarta estudió los argumentos expuestos en la providencia demandada y concluyó que la misma no era irrazonable o arbitraria y, por ende, no ameritaba la intervención del juez de tutela, toda vez que el hecho de que el actor no esté de acuerdo con dicha decisión, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección “B”. Inconforme con dicha decisión, la parte actora la impugnó, sin embargo, en el escrito de impugnación el actor tampoco sustentó su reclamación frente a alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra el fallo cuestionado. En efecto, la Sección Cuarta en el fallo que se impugna le advirtió al actor que no precisó qué sentencia, norma o pruebas fueron desconocidas o dejadas de valorar por la Sección Segunda de esta Corporación, aspectos que al presentar el recurso de alzada, el actor podía precisar, con el fin de sustentar debidamente los defectos que alude en que incurrió la autoridad judicial accionada, sin embargo, no lo hizo. Para la Sala es claro que constituye una carga para el recurrente exponer los motivos de inconformidad, sobre todo tratándose de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso de la materia. Sobre el punto, se debe tener en cuenta que cuando se trata de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en

últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia. Bajo este entendido, es oportuno mencionar que si bien es cierto se ha aceptado la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales con el fin de preservar los derechos fundamentales, esta acción constitucional no puede ser considerada –se reiteracomo una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural y mucho menos cuando la parte interesada no esgrime los motivos de inconformidad con la providencia judicial como tal y en segunda instancia tampoco. En tales condiciones, al no haber expuesto la parte actora ni en el escrito inicial de tutela ni en el de la impugnación los motivos de inconformidad respecto de la sentencia del 28 de julio de 2016 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga argumentativa que le correspondía y por ende, no es posible entrar a realizar un nuevo estudio oficioso de la providencia judicial cuestionada como fundamento de la tutela, así como tampoco de la decisión que manifestó impugnar. En atención a todo lo expuesto, y toda vez que la falta de carga argumentativa no es un elemento que atañe con los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción y que amerite la declaratoria de improcedencia de la misma, la Sala modificará la decisión adoptada por la sección cuarta de esta corporación, el 23 de febrero de 2016, en el sentido de negar la acción de tutela por cuanto no se cumple con la carga argumentativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 23 de febrero de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el entendido de que se niega la acción de tutela de la referencia por falta de carga argumentativa.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera