CE-11001-03-15-000-2016-03113-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN - Requiere una carga argumentativa razonable [L]a accionante impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, se concluye que, a pesar de haber manifestado su inconformidad respecto del fallo con la interposición del recurso, no elevó ni sustentó irregularidad alguna en contra del mismo, faltando en estos términos a la carga argumentativa razonable exigida por esta Sala de Decisión (…) Sabido es que el escrito impugnatorio se presenta como el marco a partir del cual debe desplegarse la función del juez de tutela, en segunda instancia; por lo cual, ante la ausencia de verdaderos reproches, no compete al operador jurídico proceder de oficio, máxime si se toma en cuenta que en acciones de tutela en contra de providencias judiciales prevalecen principios como la autonomía e independencia del juez natural (…) la impugnante no cumplió con la carga argumentativa mínima que le correspondía y, que por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 11001-03-15-000-2016-03113-01(AC)

Actor: LUISA ANTONIA CONTRERAS DE ANNICCHIARICO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTROS Decide la Sala la impugnación1 presentada por la accionante LUISA ANTONIA CONTRERAS ANNICCHIARICO, contra el fallo de 7 de diciembre de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual se declaró improcedente el recurso de amparo invocado, por no haber superado el requisito de la subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito recibido el 10 de octubre de 2016 en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado2, la ciudadana LUISA ANTONIA CONTRERAS 1 Folio 230. 2 Folio 15.

ANNICCHIARICO, actuando en nombre propio, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la vida digna y al mínimo vital, que consideró vulnerados con la decisión adoptada en la sentencia de 14 de mayo de 20153, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, así como por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – en adelante UGPP y la Gobernación de Santander.

2. Hechos de la acción Como sustento fáctico del recurso de amparo, la tutelante manifestó, en síntesis, que: a) Laboró en el Instituto Técnico Superior Industrial de Barrancabermeja desde el 1º de marzo de 1971 hasta el 30 de abril de 2002. b) Mediante Resolución 643 de 8 de febrero de 1999, la Caja Nacional de Previsión Social – en adelante CAJANAL, reconoció una pensión de jubilación en

su favor, en cuantía de $ 266.075. c) Inconforme con la liquidación pensional efectuada, habida cuenta de que, en su criterio, no se incluyeron todos los factores salariales devengados, incoó recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación en contra de la referida resolución. d) El 3 de septiembre de 1999, el Subdirector General de Prestaciones Económicas de CAJANAL desató la reposición, a través de la Resolución 11037, por medio de la cual se confirmó íntegramente la decisión tomada en la Resolución 643 de 8 de febrero de 1999. e) Posteriormente, con Resolución 923 del 26 de febrero de 2001, por la cual se resolvió el recurso de apelación propuesto en subsidiariedad, CAJANAL modificó el monto de la pensión y lo fijó en $ 334.432. f) El 20 de diciembre de 2002, solicitó la reliquidación del monto de la pensión de vejez, la cual fue objeto de aumento, mediante Resolución 13041 de 2005. g) En el año 2012, elevó pedimento ante la UGPP, entidad que sustituyó misionalmente a CAJANAL, con el propósito de que se reliquidara su pensión de vejez con base en lo devengado en el último año de servicios, tal y como lo preceptúa el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 3 Folios 71 a 74. h) La referida entidad, a través de las Resoluciones RDP 9611 de 19 de septiembre de 2012 y RDP 14956 de 9 de noviembre de 2012, negó la solicitud de

reliquidación. i) En ese contexto, la accionante demandó, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la anulación parcial de la Resolución 643 de 1999, que había reconocido su pensión de vejez y la anulación total de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones RDP 9611 y RDP 14956 de 2012, por las cuales la UGPP había negado reliquidar la citada prestación económica. j) A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de su pensión, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión mensual vitalicia equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. k) El Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga, en sentencia de 19 de septiembre de 20144, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando reliquidar la pensión de vejez de la accionante, de acuerdo con los factores salariales devengados durante el último año de servicio. l) Empero, excluyó de los citados factores salariales, aquellos que correspondieran a la prima técnica y a la bonificación de recreación. m) En este orden, la accionante apeló la sentencia del a quo, pues, a su juicio, la prima técnica sí constituía salario, amén de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Para ello trajo a colación la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

n) El Tribunal Administrativo de Santander, a través de fallo de 14 de mayo de 20155, confirmó la decisión del juzgado, fundándose para ello en que lo relevante para establecer el Ingreso Base de Liquidación (IBL), no es la relación taxativa plasmada en el referido artículo 3º de la Ley 33 de 1985, sino “Todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios; independientemente de la denominación que se les dé.” o) Teniendo en cuenta que la prima técnica recibida por la accionante correspondía a una evaluación de desempeño, no podía incluirse como factor salarial en el ingreso base para reliquidar su pensión. p) En el trascurso de ejecutoria del fallo y la presentación de esta acción de tutela, la parte actora ha formulado diversas solicitudes a la UGPP, con el fin de que se cumpla lo dispuesto en la sentencia; no obstante, dicha autoridad se ha negado a 4 Folios 47-70. 5 Folios 71-74 hacerlo por diversas razones, dentro de las cuales menciona, “la falta de completitud del expediente.”6 q) Finalmente, por medio de la Resolución RDP 030527 de 22 de agosto de 2016, la UGPP resuelve favorablemente la solicitud de reliquidación de su pensión, en acatamiento del fallo judicial, proferido por el Tribunal Administrativo; sin embargo, en esta no se incluyeron “la totalidad de factores salariales devengados durante el último año.”

3. Pretensión constitucional La actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la parte

inicial de esta providencia, para lo cual pidió:

“(…) Dejar sin valor y efecto por lo menos parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida por la H. Magistrada doctora Solange Blanco Villamizar. Esto, con el fin que (sic) se incluyan dentro de mi pensión la totalidad de factores salariales devengados dentro del año anterior a mi retiro, en especial los correspondientes a la DOBLE Y TRIPLE JORNADA y PRIMA TÉCNICA , los cuales no fueron incluidos, así como los contemplados en el artículo 3º de la Ley 62 de 1985. (Negrilla en el texto) (…) Ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL que proceda sin más dilaciones a reconocer y pagarme el valor de mi pensión con base en todos los factores salariales, incluidas la DOBLE Y

TRIPLE JORNADA (…) y PRIMA TECNICA.”7

4. Fundamentos de la tutela A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Santander, en su decisión de 14 de mayo de 2015, incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, comoquiera que el referido precepto considera la prima técnica como factor salarial en cualquier evento.

Para sustentar su dicho, trajo a colación la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación de 4 de agosto de 2010, que lejos de excluir la prima técnica como factor salarial para el cómputo del IBL, la incluyó. 6 Folio 7. 7 Folio 9. Por otro lado, adujo que ni en la decisión del Juzgado Octavo Administrativo de

Bucaramanga ni en aquella del Tribunal “se hizo alusión al pago por concepto de doble y triple jornada”, factores que debían ser igualmente tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión de jubilación. En relación con la UGPP y la Gobernación de Santander, refirió que estas dos entidades no han dado cumplimiento al fallo proferido por el Ad quem ordinario, poniendo a consideración en este sentido que se le han exigido distintos documentos que han obstaculizado el pago de la pensión de vejez de la forma ordenada en la sentencia.

5. Trámite de instancia El Consejero Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 25 de octubre de 20168, admitió la tutela y ordenó notificar a la parte demandante, así como a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y al Juez Octavo Administrativo de Bucaramanga.

Asimismo, vinculó a la UGPP en calidad de tercero con interés9. Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.10

6. Intervenciones 6.1. Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga Mediante escrito de 27 de octubre de 201611, el Juez Octavo Administrativo de Bucaramanga manifestó que se atenía a lo que resultare probado y decidido en esta instancia.

Expuso que la decisión de primera instancia se adoptó conforme a la normatividad aplicable para el caso en concreto y teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el plenario. 6.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 8 Folio 115. 9 Si bien a través de la acción de tutela se cuestionó igualmente el actuar de la Gobernación de

Santander, dicha autoridad no fue vinculada al presente trámite constitucional por parte de la Sección Cuarta. No obstante, comoquiera que los derechos fundamentales de esta entidad no fueron trastocados por el fallo de primera instancia, ni por la decisión adoptada en esta instancia, su vinculación al proceso no resulta trascendental. 10 Folios 116-131. 11 Folio134. El Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP, por medio de escrito allegado el 28 de octubre de 201612, solicitó declarar la improcedencia de la tutela o, a lo sumo, denegar el amparo deprecado. Señaló que, contrariamente a lo sostenido por la accionante, la entidad a la que representa cumplió con lo ordenado en el fallo de 14 de mayo de 2015 emanado del Tribunal Administrativo de Santander, como consta en la Resolución RDP de 22 de agosto de 2016, por la cual se reliquidó la prestación de la tutelante. Asimismo, explicó que el recurso de amparo resulta improcedente en el asunto de autos, pues esta acción no fue concebida para reclamar la reliquidación de prestaciones de carácter laboral, ni se demostró un perjuicio irremediable que la hiciere procedente como mecanismo transitorio excepcional. En punto a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, sostuvo que no existe defecto sustantivo, puesto que las decisiones acusadas no desconocieron las disposiciones normativas de rango legal e infralegal en las que debieron fundarse.

7. Fallo de primera instancia

La Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, mediante sentencia del 7 de diciembre de 201613, con base en los siguientes fundamentos:  En relación con la pretensión erigida en contra de la UGPP y la Gobernación de Santander, el juez de tutela de primera instancia afirmó que la accionante contaba con otro mecanismo judicial para hacer cumplir la sentencia de 14 de mayo de 2015 del Tribunal Administrativo de Santander, a saber, el proceso ejecutivo, de conformidad con las voces del artículo 297 del CPACA.  Frente al reparo formulado en contra de la providencia de 14 de mayo de 2015, consistente en el posible defecto sustantivo en el que incurrió el Tribunal en el momento de determinar los factores salariales a incluir para el cómputo del IBL, la Sección Cuarta adujo que esta pretensión no satisfacía el requisito de la inmediatez, pues entre la notificación del fallo ordinario y la presentación de la tutela transcurriendo más de 1 año y 4 12 Folios 138-145. 13 Folios 219 a 224. meses.

8. Impugnación Con escrito radicado el día 5 de diciembre de 2016, la señora LUISA ANTONIA CONTRERAS DE ANNICCHIARICO impugnó, en nombre propio, la anterior decisión.

En este punto, la Sala se dispone a trascribir el contenido mismo del escrito impugnatorio: “Respetuosamente en mi condición de accionante de la tutela de la referencia, presento dentro de los términos de ley IMPUGNACIÓN contra el

fallo proferido el 7 de diciembre pasado, el cual me fue notificado el pasado 11 de enero.” Cordialmente,”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 7 de diciembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico De acuerdo con el escrito de impugnación, correspondería a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse. Para el efecto, debe definirse si la impugnación interpuesta cumple con la carga argumentativa exigida para el trámite de las tutelas contra providencias judiciales y, en caso afirmativo, revisar si la solicitud de tutela cumple con los requisitos adjetivos correspondientes a la subsidiariedad y la inmediatez del amparo.

3. De la carga argumentativa en sede de tutela.

De un bosquejo general de la jurisprudencia de la Corte Constitucional14, así como de aquella del Consejo de Estado15, se desprende la naturaleza jurídica híbrida de la impugnación. En efecto, más allá de constituir una simple oportunidad procesal tendiente a controvertir los razonamientos basilares del fallo de primera instancia, la impugnación ha sido concebida, de manera paralela, como un derecho constitucional, inscrito en la literalidad del artículo 86 de la Constitución del 91, al

consagrar que “El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente…” (Negrilla fuera de texto) Es este carácter axiológico, el que ha permitido al juez constitucional16 sostener que si bien este recurso hace parte del procedimiento de la solicitud de amparo, su ejercicio no está supeditado a la procedencia o improcedencia de la acción de tutela17. Dicho sea de paso, si su naturaleza varía entre lo sustancial y lo procesal, lo cierto es que su desconocimiento provoca una respuesta unívoca por parte del ordenamiento, pues la nulidad del trámite se presenta como la única salida ante una situación tal18. En este sentido, la Corte Constitucional ha expresado que “Bajo esta perspectiva, se ha reiterado que el desconocimiento del derecho de impugnación implica la vulneración al debido proceso y al principio de la doble de instancia y, por tanto, su desconocimiento genera nulidad.”19(Subrayado fuera de texto) De otra parte, la naturaleza híbrida de la impugnación moldea las cargas u obligaciones de quien decide poner en marcha este derecho, puesto que además de presupuestos de tipo procesal, el impugnante debe cumplir con presupuestos de tipo sustancial, que determinan la competencia del juez o tribunal de segunda instancia para conocer y pronunciarse en relación con el fondo del asunto. 14 Ver entre otras: Corte Constitucional. Sentencia T-191 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. nº. 11001-0315-000-2016-01871-00 AC. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 11 de agosto

de 2016. 16 Corte Constitucional. Auto 265 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-034 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “Se trata, pues, de un derecho de naturaleza constitucional cuyo ejercicio no depende de la procedencia o improcedencia de la acción..." 18 Corte Constitucional. T-661 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 19 Corte Constitucional. Auto 045A de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En lo que respecta a las cargas procesales del impugnante, el requisito de presentación oportuna del escrito impugnatorio, constituye el ejemplo más conspicuo. En este orden, el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 199120 reza que “Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.” Se decanta de la disposición trascrita que el derecho constitucional de impugnación debe ser ejercido en el intervalo de los 3 días siguientes a la notificación del fallo; término que se empieza a contar desde el día siguiente a la recepción efectiva de la sentencia de tutela. En tratándose de las cargas sustanciales, abundante es la jurisprudencia de esta Sala de Sección21, en el sentido de establecer que quien ejerce la impugnación, en el contexto de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, deberá argumentar en debida forma su desacuerdo respecto del fallo de

tutela, no bastando para ello la simple expresión del desacuerdo o la mención o enumeración de las irregularidades que se atribuyen a la providencia del a quo tutelar. Así las cosas, la impugnación requiere de una carga argumentativa razonable que sustente los motivos de inconformidad, lo cual adquiere aún mayor trascendencia luego de que el recurso de amparo es empleado para controvertir la presunción de legalidad y corrección de las providencias judiciales, pues los principios de la cosa juzgada y la autonomía e independencia de los operadores jurídicos así lo exigen. Al respecto, en sentencia del 6 de octubre de 2016, bajo el radicado nº. 11001-0315-000-2016-01717-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, la Sala sostuvo que: “Cuando se trata de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, la parte recurrente no puede limitar su intervención a la simple manifestación de no estar de acuerdo con la decisión judicial de primera instancia, por el contrario, debe observar una carga mínima que soporte los motivos de su impugnación, indispensable para el juez de tutela de segunda instancia conozca las razones de su desacuerdo y, así, se adentre en el estudio que la misma requiere. Lo anterior se debe a que la acción constitucional contra 20 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 21 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad nº. 11001-03-15000-2016-01871-00 AC. C.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 11 de agosto de 2016. Rad. nº.

11001-03-15-000-2016-00123-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 19 de mayo de 2016. providencia judicial no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural…” Bajo estos presupuestos, se dispone la Sala a despachar el caso concreto. Caso Concreto Revisado por la Sala el escrito, visible a folio 230 vuelto del expediente, por medio del cual, la accionante LUISA ANTONIA CONTRERAS DE ANNICCHIARICO impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, se concluye que, a pesar de haber manifestado su inconformidad respecto del fallo con la interposición del recurso, no elevó ni sustentó irregularidad alguna en contra del mismo, faltando en estos términos a la carga argumentativa razonable exigida por esta Sala de

Decisión.

Lo anterior impide, ipso facto, al juez de tutela adentrarse en el estudio del fondo del asunto. En estos términos, no basta con la simple mención de inconformidad respecto de la sentencia del a quo tutelar, la cual se deduce de la formulación del escrito de impugnación; se requiere asimismo que se esbocen, o a lo menos, se esgriman los fundamentos y consideraciones de éstos. Sabido es que el escrito impugnatorio se presenta como el marco a partir del cual debe desplegarse la función del juez de tutela, en segunda instancia; por lo cual, ante la ausencia de verdaderos reproches, no compete al operador jurídico proceder de oficio, máxime si se toma en cuenta que en acciones de tutela en

contra de providencias judiciales prevalecen principios como la autonomía e independencia del juez natural. Así las cosas, resulta claro para esta Sala de Decisión, en sede de tutela, que la impugnante no cumplió con la carga argumentativa mínima que le correspondía y, que por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2016 por la Sección Cuarta del Consejo del Estado, por medio del cual declaró improcedente el amparo solicitado por LUISA ANTONIA CONTRERAS DE ANNICCHIARICO, por no superar el requisito de la subsidiariedad, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

Segundo: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

(Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991).

Tercero: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado