CE-11001-03-15-000-2016-03124-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control idóneo para para controvertir los actos administrativos de carácter particular y concreto / PERJUICIO IRREMEDIABLE - inexistencia Para esta Sala, al igual que lo fue para la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, emerge con claridad que la solicitud del amparo para lo que pretende el accionante es improcedente, en tanto que para ese propósito cuenta con una vía judicial, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que contempla la Ley 1437 de 2011 (…). Además, no obra prueba siquiera sumaria del perjuicio irremediable que comporte conceder el amparo de manera transitoria. Porque ese perjuicio, ha dicho la jurisprudencia constitucional -además que debe ser demostrado-, no se puede sustentar sobre supuestos, como lo es el temor del actor de perder eventualmente los derechos de carrera judicial en el hipotético caso que al cabo del periodo de prueba como Procurador 53 Judicial II, su calificación resultara insatisfactoria (…). En efecto, la Sala Plena del Tribunal – como consta en el Acta 50 del 19 de octubre de 2016 (…) dijo que la decisión de renunciar o no al cargo de Juez, era una decisión personalísima de él (…). Como la decisión de acceder al empleo de Procurador Judicial II era una decisión que solo concernía al accionante, no puede pretender sostener -como lo quiere hacer

creerque esa determinación pendía del Tribunal, y que eso implicó supuestamente el desconocimiento de su derecho de acceso a cargos públicos, máxime que ya está ejerciendo su empleo como Procurador Judicial 53 II.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991/ LEY 1437 de 2011

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al perjuicio irremediable, ver: Corte

Constitucional, sentencia T-278 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara. Respecto al principio de subsidiariedad ver: Corte Constitucional sentencia, T-243 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03124-01(AC)

Actor: NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 23 noviembre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió: “RECHAZAR por improcedente el amparo solicitado dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Nelson Manuel Briceño Chiriví contra el Tribunal Administrativo de Casanare, de conformidad con las razones

expuestas en la parte motiva de esta providencia”. ANTECEDENTES El 20 octubre de 20161, actuando en su propio nombre, el señor NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Amparar los derechos fundamentales a la igualdad de trato para el acceso a cargos públicos y al debido proceso los cuales han (sic) siendo vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE, al no acceder a la declaratoria de vacancia temporal en el cargo de JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL HASTA EL TÉRMINO DE CUATRO (4) MESES, mientras se cumple el periodo de prueba en el cargo de Procurador 53 Judicial II Administrativo en la Procuraduría General de la Nación.

Como consecuencia de la anterior decisión:

1. Se declare la vacancia temporal EN EL CARGO DE JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL hasta por el término de cuatro (4) meses, mientras cumplo el periodo de prueba en el cargo de Procurador 53 Judicial II Administrativo de Yopal en la

Procuraduría General de la Nación.

2. Determinar que la Vacancia Temporal del empleo mencionado, regirá a partir de la fecha en que el suscrito tome posesión en el cargo de Procurador 53 Judicial II Administrativo, para lo cual aportaré copia del acta respectiva.

1 Ver fl.1.

3. Se establezca que una vez agotado el periodo de prueba y haya sido evaluado por la Procuraduría General de la Nación, en caso de ser insatisfactoria la calificación obtenida o por voluntad propia así decida, tengo derecho a regresar y reasumir el cargo de Juez Segundo Administrativo del Circuito de Yopal del cual soy titular en propiedad sin solución de continuidad.

4. Se disponga, que en caso de que la Procuraduría General de la Nación por cualquier circunstancia no proceda a evaluarme y calificarme al vencimiento del periodo de prueba, tengo derecho a que se prorrogue la declaratoria de Vacancia Temporal decretada hasta tanto ocurra dicha actuación por el nuevo empleador”.

Mediante escrito recibido en el Consejo de Estado el 28 de octubre de 20162, el actor adicionó la siguiente pretensión: “Se deje sin valor y efecto alguno la aceptación de la renuncia al cargo del juez segundo administrativo de Yopal, aceptada por el Tribunal Administrativo de Casanare en Sala del 26 de octubre hogaño”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Indica que desde el 1º de junio de 2004 desempeña en propiedad el cargo de Juez Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, por haber superado el concurso de méritos que en su momento adelantó el Consejo Superior de la Judicatura, y que por disposición del Consejo de Estado desde el 21 de junio de 2016 fue nombrado en provisionalidad como Magistrado del Tribunal Administrativo de Casanare. 2.2. Narra que participó en el concurso convocado por de la Procuraduría

General de la Nación para proveer los cargos de Procuradores Judiciales, y por haber superado todas las etapas del mismo fue nombrado en periodo de prueba mediante el Decreto 3181 del 8 de agosto de 2016, como Procurador 53 Judicial II Administrativo. 2.3. Que solicitó a la Procuraduría General de la Nación prórroga para posesionarse, que le fue aceptada hasta el 1º de noviembre de 2016. Y el 19 de 2 Obra fls.83-87, al que adjuntó escrito dirigido al Tribunal de renuncia que presentó el 26 de octubre de 2016 al cargo de Juez Segundo Administrativo y la aceptación a partir del 1º de noviembre del mismo año. septiembre de la misma anualidad solicitó al Presidente del Tribunal Administrativo de Casanare declarar la vacancia temporal del cargo de Juez Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, hasta tanto la Procuraduría le calificara el periodo de prueba. 2.4. Expone que a través de Oficio del 14 de octubre de 2016 la Sala Plena del Tribunal, por mayoría y con intervención de un conjuez, negó su solicitud argumentando que dentro de las causales de vacancia contempladas en la Ley 270 de 1996 no está la situación suya, esto es, mientras se produce la calificación del periodo de prueba del empleo para el cual fue nombrado en la Procuraduría. 2.5. Afirma que interpuso recurso de reposición contra esa decisión, y el 19 de octubre de 2016 le comunicaron la confirmación de la negativa, por decisión asumida por la Sala Plena consignada en el Acta 50 de la misma fecha, que le fue notificada en la misma fecha.

3. Fundamentos de la acción

En esencia, sostiene el actor que al negarle la vacancia temporal del cargo de Juez Segundo Administrativo del Circuito de Yopal hasta tanto la Procuraduría le calificara el periodo de prueba como Procurador 53 Judicial II, vulnera su derecho a la igualdad y los otros derechos cuyo amparo solicita, porque el existir un vacío de esa figura en la ley 270 de 1996, procedía aplicar supletoriamente la Ley 909 de 2004, que sí la contempla esa figura jurídica para situaciones como la suya. Que es viable conceder en su caso a tutela porque los medios ordinarios no son idóneos para evitar la configuración del perjuicio irremediable, que comportaría quedarse sin los derechos de carrera judicial que ostenta si renuncia a su cargo de Juez Segundo Administrativo del Circuito de Yopal en el evento de no obtener una calificación satisfactoria al cabo de periodo de prueba como Procurador 53 Judicial II en la Procuraduría General de la Nación.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. A través de providencia del 24 de octubre de 2016, la ponente de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y negó la medida cautelar solicitada (fls.27-28). 4.2. El Tribunal Administrativo de Casanare (fls.67-73) se pronunció a través del Presidente y Vicepresidente, quienes manifestaron que aportaban los documentos que ilustran del trámite administrativo que condujo a asumir la decisión de negar la vacancia temporal solicitada por el actor, resaltando que éste presentó el 26 de octubre de 2016 renuncia a su cargo de Juez Segundo

Administrativo del Circuito de Yopal , que le fue aceptada mediante Acuerdo 08 de la misma fecha, cuya comunicación se surtió al día siguiente.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 23 noviembre de 2016 (fls.108-114), la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado declaró improcedente la tutela por no cumplirse con el principio de subsidiariedad.

Arribó a esa determinación porque la génesis de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo solicita el actor es un acto administrativo, por tanto resulta improcedente la acción de tutela, ya que para cuestionar su legalidad el ordenamiento jurídico ha dispuesto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que resulta idóneo y eficaz, máxime que puede solicitar desde el inicio las medidas cautelares que estime necesarias, como la suspensión provisional de sus efectos. Agregó que no se verifica la configuración de un perjuicio irremediable, que amerite la intervención del Juez Constitucional para conceder de manera transitoria el amparo, sumado a que no observa que se le haya conculcado ninguno de los derechos cuyo amparo pretende el demandante.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el actor (fl.122), para que se revoque y se conceda el amparo.

En términos generales el sustento de su disconformidad es el mismo que expuso en el escrito de tutela. Reitera que los derechos fundamentales -cuya protección pretendefueron vulnerados, porque no se aplicó de manera supletoria la Ley 909

de 2004. Lo que implica un perjuicio irremediable al perder los derechos de carrera judicial, al tener que renunciar al cargo de Juez para asumir en periodo de prueba el cargo en la Procuraduría General de la Nación y que al cabo de ese periodo no logre una calificación satisfactoria.

7. Del sorteo de conjuez Teniendo en cuenta que en la Sala no existía el cuórum necesario para decidir el presente asunto, por auto del 31 de marzo de 2017 se ordenó el sorteo de un conjuez. En cumplimiento de lo anterior, se designó a la Dra. María Eugenia Sánchez Estrada, quien tomó posesión del cargo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. El caso concreto 2.1. Con la presente tutela pretende el actor que, contrario a la decisión asumida por la autoridad accionada, el Juez de tutela aplicando de manera supletoria a la Ley 909 de 2004 declare: a) la vacancia temporal en el cargo de Juez Segundo Administrativo de Yopal hasta que se le califique su periodo de

prueba en el empleo de Procurador 53 Judicial II en la Procuraduría General de la Nación; b) que si la calificación del periodo de prueba resulta insatisfactoria, tiene derecho a regresar y reasumir su cargo como Juez y, además, se deje sin efecto la aceptación de la renuncia al cargo de Juez segundo administrativo de Yopal, de fecha 26 de octubre de 2016. 2.2. El carácter subsidiario de la acción de tutela. Por regla general no procede la tutela contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia De manera constante la jurisprudencia constitucional ha indicado que de modo excepcional procede la interposición de tutela contra actos administrativos de carácter particular, siempre y cuando se busque evitar la configuración de un perjuicio irremediable, toda vez que para controvertir su contenido existe en principio el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De ahí que la solicitud de amparo procede contra actos administrativos cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial, o cuando existiendo no resulte idóneo y eficaz para impedir que se configure un perjuicio irremediable, caso en el cual procede como mecanismo transitorio. Perjuicio que, ha dicho la Corte Constitucional, se estructura cuando el mismo cumpla con las siguientes características: i) cierto e inminente, ii) grave, y iii) de urgente atención. Igualmente, ha preciado que en los casos en los que se alega su existencia no basta con las simples afirmaciones que haga el tutelante, sino que le incumbe a la parte que lo alega aportar las pruebas que permita su

acreditación en sede de tutela3. Es más, ha señalado al Corte que si existiendo ese medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental, ni siquiera como mecanismo transitorio, en tanto que la tutela no es una vía para revivir términos caducados4. 3 En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-278 de 1995 señaló que: “En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de expresar que, para que éste se configure no basta la sola afirmación del accionante, sino que aquél debe estar plenamente acreditado en el proceso, y que además se adopte como mecanismo transitorio mientras se resuelve el derecho por parte del juez competente para decidir la situación en forma definitiva.” En igual sentido se puede consultar la T-243 de 2014. 4 Cfr. Sentencia T-480 de 2011. 2.3. Para esta Sala, al igual que lo fue para la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, emerge con claridad que la solicitud del amparo para lo que pretende el accionante es improcedente, en tanto que para ese propósito cuenta con una vía judicial, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que contempla la Ley 1437 de 2011. La Sala considera que el ámbito propio para tramitar cualquier reproche contra la decisión administrativa de la autoridad cuestionada, es a través del referido medio ante la jurisdicción contenciosa administrativa, que está vinculada con el deber de

guarda y promoción de las garantías fundamentales. La eficacia de ese medio de control para la efectiva salvaguarda de derechos fundamentales, la resaltó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en los siguientes términos5 : “i) Lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de… nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”. (Subrayas ajenas al texto citado). 2.4. Además, no obra prueba siquiera sumaria del perjuicio irremediable que comporte conceder el amparo de manera transitoria. Porque ese perjuicio, ha dicho la jurisprudencia constitucional -además que debe ser demostrado-, no se puede sustentar sobre supuestos, como lo es el temor del actor de perder eventualmente los derechos de carrera judicial en el hipotético caso que al cabo del periodo de prueba como Procurador 53 Judicial II, su calificación resultara insatisfactoria. 5 Fallo de tutela del 5 de marzo de 2014, C.P. Alfonso Vargas Rincón, radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor:

Gustavo Francisco Petro Urrego. Accionado: Procuraduría General de la Nación. Es más, en este asunto en particular no procedería ni siquiera de manera transitoria, no solo por lo señalado, sino porque el medio de control, a través del cual podría cuestionar la legalidad de la decisión administrativa del Tribunal, a la fecha se encuentra caducado. Y la tutela, como lo ha dicho la Corte Constitucional, no está concebida para revivir términos fenecidos. 2.5. Finalmente, de la revisión de la actuación administrativa surtida por el Tribunal, que culminó con la decisión de negarle la vacancia temporal como Juez Segundo Administrativo de Yopal, para esta Sala no resulta desconocido su derecho fundamental a la igualdad, por el hecho de no se hubiera dado aplicación de manera supletoria a la Ley 909 de 2004, como lo afirma el señor Briceño Chiriví. Se anota lo anterior, en tanto que la Sala no percibe con respecto de quién o de quiénes -que estando en su misma situación-, el Tribunal hubiera accedido a concederles vacancia temporal aplicando supletoriamente la mencionada norma. Por esto, no se vislumbra que ese derecho fundamental hubiera sido desconocido al demandante. Lo mismo sucede con respecto del derecho al debido proceso administrativo y al acceso cargos públicos que lega como vulnerado. Pues, lo cierto es que la Sala Plena del Tribunal expuso sus razones por las que estimó no procedía la aplicación supletoria de la Ley 909 de 2004 para acceder a lo solicitado por el accionante. En efecto, la Sala Plena del Tribunal -como consta en el Acta 50 del 19 de octubre

de 20166 para resolver el recurso de reposición del actor-, dijo que la decisión de renunciar o no al cargo de Juez, era una decisión personalísima de él, y que el Tribunal había estimado que no existía vacío en la Ley Estatutaria de Administración Judicial que comportara la aplicación de la Ley 909 de 2004 de 6 Ver reverso fl.78. manera supletoria, y como sobre ese asunto había pluralidad de interpretaciones, la posición de la Corporación no obedecía a una simple arbitrariedad. Como la decisión de acceder al empleo de Procurador Judicial II era una decisión que solo concernía al accionante, no puede pretender sostener -como lo quiere hacer creerque esa determinación pendía del Tribunal, y que eso implicó supuestamente el desconocimiento de su derecho de acceso a cargos públicos, máxime que ya está ejerciendo su empleo como Procurador Judicial 53 II. 2.6. En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 23 de noviembre de 2016, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” DEL CONSEJO DE ESTADO, conforme la parte motiva

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

BASTOS RAMÍREZ

Presidenta de la Sección Magistrado

MARIA EUGENIA SANCHEZ ESTRADA

Conjuez