CE-11001-03-15-000-2016-03125-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Incremento de la prima de actividad / CONDENA EN COSTAS En el caso concreto se observa que la inconformidad del actor radica en el reajuste de su asignación de retiro con incremento de la Prima de Actividad. (…) Esta prima se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública y, posteriormente, se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, según el porcentaje establecido para los años en que el beneficiario estuvo en servicio activo. (…) Es por esto que a los agentes de la Fuerza Pública a quienes les fue reconocida la asignación de retiro tienen derecho a que les sea computada la Prima de Actividad dentro de la base para el reconocimiento de la asignación de retiro, en los porcentajes previstos en el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, norma que estableció explícitamente que se debe “Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad”. (…) [E]n el caso del actor implica un ajuste de la prima de actividad en un 45%. (…) Esto por cuanto al señor Juan José Mahecha Martínez, según se desprende de la Resolución No. 1305 del 01 de julio de 1974

(fl 8 expediente en préstamo) se le reconoció la Prima de Actividad en un 17% del sueldo devengado al momento de retiro básico, al haber prestado sus servicios por espacio de 22 años, 3 meses y 11 días, el cual fue aumentado a un 30% en vigencia del Decreto 95 de 1989. (…) Ahora bien, ese último porcentaje se aumentó en un 50%, que es el mismo que se le aplicó al personal activo, por el tiempo que estuvo vinculado el actor. Es decir que la prima de actividad del actor actual es de un 45% de la asignación de retiro. (…) En virtud de lo expuesto, no es posible afirmar que existe configuración del defecto sustantivo ya que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas son razonables y se encuentran jurídicamente sustentadas en las normas aplicables al caso, en cuanto concluyeron que el incremento de la prima de actividad ya se le estaba aplicando al actor. (…) Ahora bien, el actor plantea un desconocimiento del precedente por parte de las autoridades accionadas. (…) El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. (…) Pero dicho razonamiento tampoco es válido atendiendo al hecho que el precedente, en este caso, no tiene fuerza vinculante dado que la diferencia de criterios entre jueces de igual jerarquía no implica la vulneración del derecho a la igualdad, pues es natural que tengan diversas posturas sobre un tema. (…) Respecto a la condena en costas, se tiene que contrario a lo dispuesto

en el anterior C.C.A, el nuevo Procedimiento de lo contencioso Administrativo consagra la condena de costas bajo un criterio objetivo, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público. (…) Para establecer los casos en los que procede dicha condena, el artículo 188 hace remisión a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. (…) Dicha codificación en su artículo 365 consagra las causales de procedencia de la condena de costas, cuyo criterio de imputación recae principalmente sobre la parte vencida en el proceso. (…) En el caso concreto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda procedió a la condena en contra del demandante, en aplicación del numeral primero del artículo 365 ibídem, al no prosperar las pretensiones del señor Luis Arturo Cristancho, sin necesidad de determinar su actuación o en el proceso. (…) Ello no implica agravar la situación del apelante, como lo sostiene el actor, pues se repite, la condena en costas obedece a criterios objetivos. (…) Por los argumentos anteriores, concluye la Sala que (i) no se presentó defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente, razón por la cual no es procedente acceder al amparo solicitado, pues el reajuste de la asignación de retiro del actor está acorde al ordenamiento jurídico y (ii) la condena en costas es adecuada a las pautas establecidas en la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03125-00(AC)

Actor: LUIS ARTURO CRISTANCHO AVENDAÑO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Luis Arturo Cristancho Avendaño de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 28 de octubre de 20161, el señor LUIS ARTURO CRISTANCHO AVENDAÑO, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN “D”, el JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social, mínimo vital y móvil, debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA.- TUTELAR los derechos que han sido vulnerados, respecto de la Seguridad Social en conexidad con la vida, la seguridad social, mínimo vital y móvil, al Debido Proceso, a una administración de justicia sujeta estrictamente

al imperio de la ley y el acceso a la justicia, a la Confianza Legítima en la Administración de Justicia, a la Igualdad art. 13 CP en conexidad con el art 25 CP, bajo los principios del derecho a la igualdad del art.53, de equidad y justicia del art.230, derechos vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “D” y el Juzgado Once 1 Ver carátula. Administrativo del circuito Judicial de Bogotá, según Expediente No. 1101333-5011-2014-00-504-01 (sic). SEGUNDA.- REVOCAR LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Y PRIMERA INSTANCIA, por haber vulnerado derechos reconocidos en normas vigentes, ser un derecho vigente a partir del 1 de Julio de 2007, que reconoce la prima de actividad del actor del 30% más el 16,5%, a partir del 1 de julio de 2007, por el decreto 2863 art. 4 y por aplicación del principio de oscilación en el decreto 4433 de 2004 art.42 TERCERA.- SE DISPONGA Y ORDENE LA REVOCATORIA DE LOS FALLOS del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSub Sección “D”, de fecha 11 de febrero de 2016 y el fallo del Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de fecha 13 de julio de 2015, ordenar el reconocimiento, reajuste y pago de la prima de actividad del actor en la resolución de asignación de retiro No. 1305/74, en el 16.5% a partir del 1ª (sic) de Julio de 2007, aplicando la prescripción cuatrienal como la

reconoció el A quo en el fallo; por ser un derecho laboral amparados en los principios de oscilación y nivelación salarial, en la presentación del acto impugnado en la demanda, hasta que se haga efectivo el pago al 2016 y lo corrido del año.

XI CONDENA EN COSTAS A LA PARTE ACTORA

1. Solicitar del señor Magistrado EXONERAR de las costas y agencias en derecho, dentro del fallo de 2ª Instancia, en la condena impuesta por el señor Magistrado al actor, El A Quo no condeno (sic) en primera instancia.

Lo anterior, por no ser una demanda temeraria: estar sujeta a la C.N. Arts. 2, 13, 25, 48 (A.l 1/2005), 53, 5686, 159, 230. Ley 4ª de 1192 arts. 1, 2.7, 3, 3.13. Decreto 1211 de 1990.Art (sic) 169, decreto 4433 de 2004.art42 (sic) y 45. Haber aportado pruebas del reconocimiento del derecho por CREMIL en la demanda. Existir antecedentes de su reconocimiento y pago en el oficio No. 320-2013-67733 (CREMIL -97339) de fecha 19 de noviembre de 2013, que reconoció a más de 10113 afiliado la prima de actividad al 49.55%, con menos de 30 años de servicio como lo certifica CREMIL.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante Resolución No. 1305 del 01 de julio de 1974 se reconoció la

asignación de retiro del señor Luis Arturo Cristancho Avendaño. 2.2 El 9 de mayo de 2014 EL accionante presentó derecho de petición en el que solicitó el reajuste de su asignación con el fin de que se liquidara su prima de actividad sobre el 49.5% del sueldo básico y no en el 45% que se le aplicó. Esta solicitud fue resuelta de manera desfavorable por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en oficio del 3 de junio de 2014, al considerar que se aplicó el porcentaje correspondiente (45%), toda vez que el Decreto 2863 del 2007 consagró el aumento en un 50% de la prima que ya venía devengado el interesado. Así las cosas, como el señor Gustavo Adolfo tenía reconocido el 30% como partida computable de prima de actividad, más el 50% de ese 30%, que es 15% DA UN TOTAL DE 45% porcentaje que viene percibiendo a la fecha en su asignación de retiro. 2.3 Inconforme con la decisión de la administración, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento que le correspondió al Juzgado Once Administrativo de Oralidad de Bogotá que en sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 13 de julio de 2015 negó las pretensiones. El Juzgado señaló que si bien en casos anteriores accedía a las pretensiones, se cambió la tesis con base en los pronunciamientos de su superior jerárquico en los que se expuso que la norma que consagra el aumento del 50% de la prima de actividad hace referencia al incremento del porcentaje ya reconocido en la asignación de retiro.

2.4 El demandante presentó recurso de apelación al considerar la prestación reclamada debe aumentarse en un 16.5%, es decir, en igual de condiciones que los miembros activos quienes devengaban un porcentaje inicial de 33%, que aumentado en el 50%, da como resultado en un 49.5% de prima de actividad. Este recurso fue resuelto desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” en providencia del el 11 de febrero de 20162, en la cual expuso que la asignación de retiro del actor se reajustó adecuadamente, puesto que el Decreto 2863 de 2008 incrementó el 50% del porcentaje que recibía el retirado. Es por esto que como el actor devengaba inicialmente como prima de actividad el 30%, se debió incrementar en un 15%, lo que da un porcentaje del 45% y no del 49.5% como pretende el demandante. De igual forma condenó en costas a la parte vencida (demandante) según lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA al considerar que dicha norma consagra un criterio objetivo y por ende no es procedente analizar la conducta de las partes y fijó las agencias en derecho en el 3% del valor de las pretensiones negadas en aplicación a las pautas establecidos en el numeral 3.1.3 del artículo 6º del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.

3. Fundamentos de la acción 3.1 Expuso que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto sustantivo, pues interpretaron erróneamente los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, pues de dichas normas, en concordancia con el principio de oscilación, se debe

concluir que el aumento de la prima de actividad es del 16.5% tanto para el personal activo como el retirado. Lo anterior, por cuanto lo pretendido por el legislador es eliminar las diferencias prestacionales entre los miembros activos y los retirados, circunstancia que se ejemplifica con la Ley 923 de 2004 que en su artículo 2.7, prohíbe la discriminación para efectos del trámite de reconocimiento de una asignación de retiro. De igual forma, la aplicación del mencionado principio de oscilación lleva a que las asignaciones de retiro se deben aumentar en el mismo porcentaje que las asignaciones de los miembros en servicio. 3.2 Señaló que se vulnera su derecho a la igualdad, pues las decisiones judiciales lo ponen en una situación de desventaja frente a los miembros de la fuerza pública que están en servicio, al no reconocer un 1.5% adicional en su prima de actividad. 2 Esta decisión fue notificada el 19 de julio de 2016. De igual forma, señaló que se desconoce el hecho que el actor al momento de cotizar realizó aportes a la prima de actividad por un 33%, razón por la cual es procedente asimilar dicho porcentaje para su asignación de retiro. 3.3 Indicó que se presenta un desconocimiento del precedente, toda vez que no se consideraron las pautas establecidos por el Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 2007 relacionados con el reajuste de las asignaciones de retiro con el principio de oscilación. También reseña varios pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Boyacá y de los Juzgados Administrativos de Bogotá y Villavicencio en los que

presuntamente se ordenó la nivelación de la prima de actividad en un 16.5%. 3.4 Frente a la condena en costas expuso que el Tribunal accionado no consideró que el Consejo de Estado ha indicado que esta figura tiene como fin sancionar el ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales, razón por la cual debe estudiarse la actuación de las partes en el proceso, circunstancia que no sucedió en el caso concreto. Sumado a ello, se observa que el artículo 31 de la Constitución consagra que el superior no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado es único apelante, máxime cuando existen casos en que se accedió a pretensiones similares al caso sub examine.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de esta Sección mediante providencia del 8 de noviembre de 2016, se admitió la acción y se ofició al juzgado accionado para que remitiera copia íntegra del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho que se controvierte en sede de tutela (fl. 32). 4.2 El Juzgado Once Administrativo de Oralidad de Bogotá solicitó se declarara la improcedencia de la acción por cuanto la decisión de negar las pretensiones obedece a las pruebas aportadas al proceso. 4.3 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, actuando por medio de apoderada, resaltó que sus funciones están relacionados con el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios y que sus actos gozan de legalidad hasta tanto la Jurisdicción Contenciosa Administrativa diga lo

contrario. Indicó que la acción es improcedente toda vez que el actor contó con otro mecanismo de defensa judicial para resolver la presente controversia, razón por la cual es el juez de la causa el llamado a pronunciarse sobre el tema. Adicionalmente, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable ocasionado por una decisión arbitraria o caprichosa. 4.4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” guardó silencio pese a que fue notificado en debida forma3

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3 Fls 34 y 39

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los

requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al no acceder al reajuste de la asignación del retiro del actor, específicamente con el ajuste de la prima de actividad en un 49.5%. Adicionalmente, debe estudiarse si era procedente la condena impuesta a la parte vencida en el proceso. 3.2. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la que debe proceder a verificarse si se violaron los derechos fundamentales de la tutelante. 3.3 El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i)

que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión6. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no es cualquier interpretación inadecuada la que sea constitutiva de violación del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. 3.4. En el caso concreto se observa que la inconformidad del actor radica en el reajuste de su asignación de retiro con incremento de la Prima de Actividad.

Esta prima se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública y, posteriormente, se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, según el porcentaje establecido para los años en que el beneficiario estuvo en servicio activo. Es por esto que a los agentes de la Fuerza Pública a quienes les fue reconocida la asignación de retiro tienen derecho a que les sea computada la Prima de Actividad dentro de la base para el reconocimiento de la asignación de retiro, en los porcentajes previstos en el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, norma que estableció explícitamente que se debe “Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad”. 3.5. Por su parte, la asignación de retiro ha tenido una forma de actualización especial, diferente a la que ordinariamente se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, conocida como el Principio de Oscilación, cuyo objetivo ha radicado en que la asignación para el personal y agentes en retiro de la Policía Nacional debe reflejar las variaciones que sufren las asignaciones del personal en actividad. En virtud de este principio, si bien las partidas computables vigentes a la fecha en que se adquiere el derecho a la asignación de retiro son las que legalmente pueden tenerse en cuenta durante todo el tiempo en que la asignación de retiro se devengue, dicha prestación debe reajustarse en los mismos porcentajes en los que anualmente se incremente la asignación en actividad. Dicho principio es el invocado por el accionante para sustentar el supuesto derecho que le asiste a que se le reajuste la asignación de retiro, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, por medio del cual, en aplicación del principio de oscilación, se incrementó el factor prima de actividad para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública retirados antes del 1° de julio de 20077. 3.6. Sin embargo, las autoridades judiciales no comparten la postura del actor, bajo el supuesto que la norma que ordenó el incremento de la prima de actividad expresamente consagró que en los casos de asignaciones de retiro se aplicaría al porcentaje que venía devengando el militar retirado. 6 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. 7 En igual sentido se ha pronunciado esta Sección en sentencias del 17 de septiembre de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2014-01866-00 y fallo del 15 de septiembre de 2015, radicado No. 11001-03-15-000-201501910-00 C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Efectivamente el Decreto 2863 de 2007, en los artículos 2° y 4° establece: “[…] Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decretoley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). […] Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones. […]”. (Negrilla fuera de texto). 3.7. La aplicación de las anteriores disposiciones en el caso del actor implica un ajuste de la prima de actividad en un 45%. Esto por cuanto al señor Juan José Mahecha Martínez, según se desprende de la Resolución No. 1305 del 01 de julio de 1974 (fl 8 expediente en préstamo) se le

reconoció la Prima de Actividad en un 17% del sueldo devengado al momento de retiro básico, al haber prestado sus servicios por espacio de 22 años, 3 meses y 11 días, el cual fue aumentado a un 30% en vigencia del Decreto 95 de 19898. Ahora bien, ese último porcentaje se aumentó en un 50%, que es el mismo que se le aplicó al personal activo, por el tiempo que estuvo vinculado el actor. Es decir que la prima de actividad del actor actual es de un 45% de la asignación de retiro. En virtud de lo expuesto, no es posible afirmar que existe configuración del defecto sustantivo ya que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas son razonables y se encuentran jurídicamente sustentadas en las normas aplicables al caso, en cuanto concluyeron que el incremento de la prima de actividad ya se le estaba aplicando al actor. 8 Este información se obtiene del oficio demandando y frente a la cual la parte actora no presentó juicios de valor. 3.8 Ahora bien, el actor plantea un desconocimiento del precedente por parte de las autoridades accionadas. El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. En virtud de este toda persona tiene derecho de recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; esto es, de obtener una decisión (providencia) semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares. Además, solo puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i)

la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente)9; (ii) que tales decisiones (precedentes) debían ser acatadas por la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Como fundamento de este defecto, el actor invoca la sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007), proferida por la Sección Segunda, expediente No. 8464-05 C.P. Jaime Moreno García. Sin embargo, revisada dicha providencia, se observa que la misma no puede considerarse como precedente, por cuanto no tiene identidad fáctica ni jurídica con el caso concreto. Esto por cuanto en la sentencia del 2007 se discute el reconocimiento y pago de diferencias de reajuste de la asignación de retiro, pedidas con apoyo en el artículo 1º de la ley 238 de 1995, y no se establece pauta alguna sobre el incremento de la prima de actividad reconocido en el Decreto 2863 de 2007. De igual forma el tutelante realizó un listado de procesos en los cuales varios Tribunales y Juzgados Administrativos del país accedieron a las súplicas de demandas similares en asuntos con similitud fáctica al suyo, de lo que se

desprende un supuesto desconocimiento del precedente. Pero dicho razonamiento tampoco es válido atendiendo al hecho que el precedente, en este caso, no tiene fuerza vinculante dado que la diferencia de criterios entre jueces de igual jerarquía no implica la vulneración del derecho a la igualdad, pues es natural que tengan diversas posturas sobre un tema.10 9 La Sección ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial. Entre otras, en la sentencia de marzo 27 de 2013, la primera y más elemental regla es que, “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-03-15000-2013-02741-00. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). Esta regla se fundamenta, entre otras, en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-1108 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en virtud de la cual, “[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […] El juez constitucional no puede asumir la existencia de un

precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional. Para éste, se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes.”. 10 Ver sentencia del 4 de diciembre de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2014-02294-00, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y fallo del 2 de marzo de 2016, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02135-00 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3.9 Respecto a la condena en costas, se tiene que contrario a lo dispuesto en el anterior C.C.A, el nuevo Procedimiento de lo contencioso Administrativo consagra la condena de costas bajo un criterio objetivo11, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público. Para establecer los casos en los que procede dicha condena, el artículo 188 hace remisión a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Dicha codificación en su artículo 365 consagra las causales de procedencia de la condena de costas, cuyo criterio de imputación recae principalmente sobre la parte vencida en el proceso. En el caso concreto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda procedió a la cond