CE-11001-03-15-000-2016-03125-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA Los reproches del accionante están dirigidos a argumentar que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección D incurrió en defecto sustantivo derivado de una interpretación errónea de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 del 2007, lo pretendido por el actor es que se reajuste su asignación de retiro, incrementando el porcentaje relativo a la prima de actividad (…) según lo expuesto por la parte accionante el porcentaje con el cual debió ser liquidada la partida relacionada con la prima de actividad en su asignación de retiro debió ser del 49.5 (…) concluyó la autoridad accionada: (i) que se reconoció a favor del tutelante asignación de retiro en 1974, y que la misma fue regida por lo dispuesto en el Decreto 2337 de 1971; (ii) que en el acto administrativo mediante la cual se reconoció a su favor dicha asignación, se incluyó liquidación de la prima de actividad en un monto correspondiente al 17% del sueldo básico conforme a la norma vigente; (iii) que el porcentaje antes señalado aumentó a un 30% en virtud del Decreto 95 de 1989, y (iv) atendiendo lo dictado en el Decreto 2867 del 2007, dicho porcentaje se aumentó en un 50%, ascendiendo al monto total de 45% (…) encuentra este juez constitucional que la

decisión a la que arribó el juez del proceso ordinario no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte accionante, esto sumado a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la autonomía judicial de la que gozan los operadores jurídicos, estudió y aplicó al caso en concreto las normas alegadas como erróneamente aplicadas en el escrito de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C.; dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03125-01(AC)

Actor: LUIS ARTURO CRISTANCHO AVENDAÑO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante en contra del fallo de 2 de febrero del 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo los derechos fundamentales a la vida, seguridad social, mínimo vital, debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 20 de octubre de 20161, el señor Luis Arturo Cristancho Avendaño, por conducto de su apoderado, presentó acción de tutela en contra del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “D”, el

Juzgado 11 Administrativo de Bogotá y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales arriba mencionados, los cuales consideró transgredidos por cuenta de las decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició en contra de CREMIL, con la finalidad de que se ajustara su asignación de retiro.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: 2.1. Expuso que mediante Resolución No. 1305 del 1º de julio de 1974, CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del accionante. 2.2. Informó que presentó petición ante CREMIL con la finalidad de que se reconociera incremento de su prima de actividad en un 49.5%, petición que fue resuelta en contra de las pretensiones del tutelante mediante Oficio No. 2014 – 36159 (49425), del 3 de junio del 2014. Argumentó que agotó en debida forma el procedimiento administrativo. 2.3. Inconforme con lo anterior inició medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se anulara el Oficio No. 2014-36159 del 3 de junio del 2014, mediante el cual negó el reajuste de la prima de actividad en virtud de lo dispuesto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007. 2.4. Del citado medio de control conoció en primera instancia el Juzgado 11

Administrativo de Bogotá2, autoridad judicial que con sentencia de 13 de julio de

2015 negó las súplicas de la demanda. 2.5. En desacuerdo con lo decidido por el a quo del proceso ordinario interpuso recurso de apelación el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que con providencia de 11 de febrero de 2016, confirmó la decisión impugnada. 2.6. Argumentó el Tribunal que “… está plenamente demostrado que el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad, en los términos del Decreto 2863 del 2007, ya se había surtido en forma favorable para el actor (…) por lo tanto se concluye que la entidad demandada ha realizado la inclusión de la prima de actividad en los porcentajes establecidos en el Decreto 2863 de 2007, por lo tanto el acto proferido por CREMIL ha de seguir presumiendo su legalidad”. 1 Folio 1 2 El proceso ordinario se siguió con el radicado No. 11001 33 35 011 2014 00504 01

3. Sustento de la vulneración Encuentra la Sala que la parte accionante alegó que la providencia judicial proferida por las autoridades judiciales accionadas incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento de precedente.

Respecto del defecto sustantivo argumentó que el Tribunal y el Juzgado interpretaron erróneamente lo establecido en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 del 2007, toda vez que estas disposiciones “en concordancia con el principio de oscilación se debe concluir que el aumento de la prima de actividad es del 16.5% para el personal activo como el retirado.”

Alegó que debido a la errónea aplicación de las normas arriba citadas, las autoridades judiciales concluyeron equivocadamente, al igual que CREMIL, que el porcentaje que venía recibiendo por concepto de prima de actividad debía ser aumentado en un 15%, para una asignación total de 45%; cuando la ecuación aritmética debió ser 33% más el 50% de este porcentaje, es decir 16.5, la cual arroja un aumento de la prima de actividad del actor de 49.5%, valor superior al establecido en la sentencias objeto de discusión y el acto enjuiciado. En referencia con el desconocimiento del precedente expuso como desatendida la sentencia del 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del radicado interno No. 8464-05. Aunado a lo anterior citó un sin número de decisiones judiciales, donde según lo afirmado, se resolvieron casos similares al suyo arribando a una conclusión diferente a la tomada por las autoridades tuteladas. Al respecto citó:  Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá con fecha de 23 de agosto de 2013, dentro del radicado No. 15001333300220130023501, donde se trató un asunto que reviste los mismos supuestos fácticos que en el presente caso.  Sentencia proferida por el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá, el 13 de julio de 2011, dentro del proceso No. 2011 00237.  Sentencia proferida por el Juzgado 14º Administrativo de Bogotá, el 14 de noviembre de 2008, dentro del proceso No. 20106 00237.

 Sentencia proferida por el Juzgado 2º Administrativo de Villavicencio, el 3 de junio de 2008, dentro del proceso No. 2007 00129.  Sentencia proferida por el Juzgado 9º Administrativo de Bogotá, el 13 de julio de 2009, dentro del proceso No. 2007 00383.  Sentencia proferida por el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, el 9 de marzo de 2009, dentro del proceso No. 2007 00079.  Sentencia proferida por el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, el 13 de abril de 2009, dentro del proceso No. 2007 00356.  Sentencia proferida por el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, el 27 de junio de 2014, dentro del proceso No. 2013 00124.  Sentencia proferida por el Juzgado 3º Administrativo de Bogotá, el 10 de mayo de 2013, dentro del proceso No. 2012 00184.  Sentencia de tutela No. T-46560953, proferida por la Corte Constitucional. Por último, solicitó que se exonerara del pago de las costas ordenado por el Tribunal, lo anterior argumentando que su actuación no fue temeraria.

4. Pretensiones La parte accionante elevó las siguientes pretensiones: “1. Tutelar los derechos que han sido vulnerados, respecto de la seguridad social en conexidad con la vida en condiciones de dignidad al debido proceso, a una administración de justicia sujeta estrictamente al imperio de la ley y la confianza legítima en la administración de justicia (…).

2. Revocar la sentencia de segunda y primera instancia (Sic) por haber vulnerado derechos reconocidos en normas vigentes, ser un derecho vigente a partir del 1 de julio de 2007 que reconoce la prima de actividad del actor del 33% más el 16.5% a partir del 1 de julio de 2007, por el decreto 2863 art. 4

(…).

3. Se disponga y ordene la revocatoria del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” de fecha de 11 de febrero de 2016 y el fallo del Juzgado 11 Administrativo de Bogotá del 13 de julio de 2015, ordenar el reconocimiento, reajuste y pago de la prima de actividad del actor en el 16.5% a partir del 1 de julio de 2007, aplicando la prescripción cuatrienal como lo reconoció el a quo en el fallo (…)”.

5. Trámite y contestaciones de la demanda Con auto del 8 de noviembre del 20163, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y como consecuencia de lo anterior, ordenó notificar esta decisión como demandados a los Magistrados del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “D”, al Juez 11 Administrativo de Bogotá, así mismo, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL. 5.1. Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá Mediante documento escrito, el Juez titular del Despacho accionado solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. Al efecto, 3 Folio 32 argumentó que la decisión de negar las súplicas de la demanda obedeció al

material probatorio arrimado al proceso. 5.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Mediante apoderado judicial solicitó se declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. Argumentó que la decisión adoptada se dictó conforme a las normas que rigen la materia, lo anterior sin desconocimiento los derechos fundamentales del actor. Manifestó que la entidad no transgredió los derechos fundamentales alegados por la parte tutelante como desconocidos, toda vez que no había lugar a conceder las pretensiones de la demanda, misma conclusión a la que arribaron los jueces competentes dentro del proceso ordinario que se censura mediante la presente solicitud de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “D” pese a que fue notificado4 en debida forma, guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, con sentencia del 2 de febrero del 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela por el apoderado del señor Luis Arturo Cristancho Avendaño.

Respecto del presunto desconocimiento de la sentencia 17 de mayo de dos mil siete (2007), proferida por la Sección Segunda, argumentó que una vez revisada dicha providencia, se observa que la misma no puede considerarse como precedente, por cuanto no tiene identidad fáctica ni jurídica con el caso concreto. De las demás providencias alegadas como desatendidas manifestó el juez a quo de tutela que estas “no tienen fuerza vinculante dado que la diferencia de criterios entre jueces de igual jerarquía no implica la vulneración del derecho a la igualdad,

pues es natural que tengan diversas posturas sobre un tema”. En cuanto al defecto sustantivo expuso: “no es posible afirmar que existe configuración del defecto sustantivo ya que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas son razonables y se encuentran jurídicamente sustentadas en las normas aplicables al caso, en cuanto concluyeron que el incremento de la prima de actividad ya se le estaba aplicando al actor”. Conforme a lo anterior, consideró el juez de tutela de primera instancia que no había lugar a decretar la protección solicitada mediante el escrito de amparo, toda vez que no encontró vulneración de los derechos fundamentales invocados del señor Cristancho Avendaño.

7. Impugnación 4 Folio 34

En desacuerdo con lo decidido en la sentencia del 3 de febrero de 2017 el accionante presentó escrito de alzada. Argumentó que el las autoridades judiciales incurrieron en defecto sustantivo, controvirtiendo los motivos por los cuales el juez a quo de tutela negó la solicitud de amparo de la referencia. Manifestó que “al personal del servicio activo de las fuerzas militares, la prima de actividad le fue reajustada en el 33% más un 50% de ese 33% en su salario, por aplicación del Decreto 2863 del 2007, artículo 2º inciso 1º (…)”; sustentó entonces que la prima de actividad de su poderdante, conforme a las normas de las cuales alega defecto sustantivo, debía ascender al porcentaje de 49.5% de sueldo básico, lo anterior respaldado en la siguiente ecuación: 33% correspondiente a la prima de

actividad más 50% de ese 33%, lo que arrojaría un total de 49.5% porcentaje que debía ser el reconocido a favor del actor por ese rubro. Conforme a lo anterior alegó que los jueces que conocieron del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el actor en contra de CREMIL interpretaron erróneamente el Decreto 2863 del 2007, en estricto, los artículos segundo y cuarto. Respecto del presunto desconocimiento de los fallos alegados como desatendidos la parte actora no expresó motivo de inconformidad en el escrito de alzada. Como tampoco expuso argumento alguno en contra de lo expuesto por la Sección Cuarta de esta Corporación, relativo a la condena en costas, alegada como equivocada en el escrito de tutela.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico De acuerdo con el escrito de impugnación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala establecer si la presente solicitud de amparo se debe confirmar, porque las autoridades judiciales no incurrieron en los defectos alegados, como lo concluyó el juez a quo de tutela, o si por el contrario, las garantías constitucionales que le asisten a la parte actora fueron desconocidas por el juzgado y Tribunal que conocieron del proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho iniciado por el actor en contra de CREMIL. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el fondo del reclamo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún

derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia 5 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Ídem. 8 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate

de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia, advirtiendo que no se realizará estudio respecto de los requisitos de procedencia adjetiva de la acción, toda vez que el juez constitucional de primera instancia los encontró superados, y los mimos no fueron objeto del recurso de alzada.

4. Asunto bajo análisis Cumplidos los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales alegados como transgredidos por la

parte accionante, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor Luis Arturo Cristancho Avendaño en contra de los actos administrativos proferidos por CREMIL, con los cuales dispuso negar el reajuste solicitado respecto de su asignación de retiro. Advierte esta Sala constitucional que el estudio se realizará únicamente respecto del fallo dictado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que el actor para controvertir los argumentos de descontento con el fallo proferido por el Juzgado, agotó debidamente como se observa, el recurso de apelación. Aclarado lo anterior, encuentra la Sala que de la lectura del escrito del alzada, se tiene que los reproches del accionante están dirigidos a argumentar que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “D” incurrió en defecto sustantivo derivado de una interpretación errónea de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 del 2007. En últimas, lo pretendido por el actor es que se reajuste su asignación de retiro, incrementando el porcentaje relativo a la prima de actividad. En su comienzo, la prima de actividad se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública; con posterioridad a su reconocimiento, esta se incluyó como factor de liquidación de las asignaciones de retiro de quienes ya no estaban en el servicio activo, lo anterior según el porcentaje establecido para los años en que el beneficiario sirvió a la fuerza pública. Se lee de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el

11 de febrero del 2016:

2. Así las cosas, de la prueba documental aportada al proceso, se establece que, según la Resolución No. 1305 de 1° de julio de 1974 (Fls. 7 y 8) al actor le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 16 de marzo de ese mismo año, de tal manera que le correspondió la liquidación de su asignación de retiro en los términos establecidos en el Decreto 2337 de

1971. Así mismo, se observa que para la liquidación de dicha prestación se le incluyó la prima de actividad en el porcentaje del 17%, situación que es verificada en el contenido de la Resolución que le reconoció dicha prestación; y, así mismo, que a partir de la vigencia fiscal de 1992 la misma fue reajustada al 30%, con base en el Decreto Ley 95 de 11 de enero de 1989, como se advierte de la documental obrante a folio 106 del plenario. Y se encuentra igualmente que a partir del 10 de julio de 2007, en aplicación del Decreto 2863 de 2007, el porcentaje percibido por ese concepto se le incrementó en una cuantía de 15%, arrojando como valor definitivo un porcentaje de prima de actividad del 45%, como se evidencia del contenido del acto administrativo acusado (FI. 5 y reverso), situación que es igualmente aceptada por el demandante en los hechos 3 y 4 de la demanda (FI. 45).

3. En consecuencia, se encuentra debidamente acreditado que la pretensión negada por el fallador de primera instancia no tenía vocación de prosperidad, en razón a que está plenamente demostrado que el reajuste de la asignación

de retiro con inclusión de la prima de actividad, en los términos del Decreto 2863 de 2007, ya se había surtido de forma favorable para el actor, con anterioridad a la interposición de la demanda. Por lo tanto, se concluye que la entidad demandada ha realizado la inclusión de la prima de actividad en los porcentajes establecidos en el Decreto 2863 de 2007, razón por la cual, el acto administrativo contenido en el Oficio No. 2014-36159 de 3 de junio de 2014, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL (Fl. 2 y reverso), ha de seguir presumiendo su legalidad. Conforme a lo anterior, concluyó la autoridad accionada: (i) que se reconoció a favor del tutelante asignación de retiro en 1974, y que la misma fue regida por lo dispuesto en el Decreto 2337 de 1971; (ii) que en el acto administrativo mediante la cual se reconoció a su favor dicha asignación, se incluyó liquidación de la prima de actividad en un monto correspondiente al 17% del sueldo básico conforme a la norma vigente; (iii) que el porcentaje antes señalado aumentó a un 30% en virtud del Decreto 95 de 1989, y (iv) atendiendo lo dictado en el Decreto 2867 del 2007, dicho porcentaje se aumentó en un 50%, ascendiendo al monto total de 45%. Ahora bien, versa la norma de la cual el actor manifestó el presunto defecto sustantivo: “Decreto 2863 de 2007, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515

de 2007 y se dictan otras disposiciones. (…) Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. (…). (Negrilla y subraya no es del texto).

Entonces, según lo expuesto por la parte accionante el porcentaje con el cual debió ser liquidada la partida relacionada con la prima de actividad en su asignación de retiro debió ser del 49.5, toda vez que conforme a lo establecido en las normas arriba trascritas, en su criterio, la ecuación que debió realizar la autoridad judicial accionada era la siguiente: 33% del sueldo básico (porcentaje que actualmente recibe el personal en servicio activo por concepto de prima de actividad) más el 50%, lo que equivale al 16.5%, montó que asciende al total de 49.5%. Argumentos que no son de recibo para la Sala, toda vez que del material probatorio allegado al proceso y la correcta interpretación de las normas de las cuales el actor aduce defecto sustantivo, encontró el Tribunal Administrativo accionado que al señor Cristancho Avendaño no le asiste el derecho de que la partida de su asignación de retiro, concerniente a la prima de actividad sea calculada sobre el 33% del sueldo básico. Lo anterior es así porque (i) el actor no se encuentra actualmente en el servicio activo, y (ii) la hipótesis que establece la norma acusada es clara en el sentido de indicar que se aumentará en el mismo porcentaje que se haya ajustado la del personal activo, esto es, en el 50%, lo que no puede interpretarse, como lo pretende el accionante, que el porcentaje para ajustar dicha prestación sea tomado como el 33%, toda vez que en cada caso en concreto el monto reconocido por prima de actividad, varía dependiendo de los años de servicio del beneficiario. Conforme a lo anterior, encuentra este juez constitucional que la decisión a la que

arribó el juez del proceso ordinario no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte accionante, esto sumado a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la autonomía judicial de la que gozan los operadores jurídicos, estudió y aplicó al caso en concreto las normas alegadas como erróneamente aplicadas en el escrito de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 2 de febrero de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo de la referencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. CUARTO.- Devuélvase el expediente del proceso ordinario al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera