CE-11001-03-15-000-2016-03134-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PREVALENCIA DEL

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL / VIOLACIÓN DIRECTA A LA

CONSTITUCIÓN / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[S]e advierte que el Tribunal únicamente tuvo en cuenta la posición de esta corporación que sostiene la imposibilidad de reconocer la reliquidación de la pensión con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966 y no analizó el pronunciamiento contrario que el Consejo de Estado ha manifestado sobre el particular. En esa medida, se colige que el Tribunal Administrativo del Tolima no efectuó un examen minucioso sobre las distintas tesis de la Sección Segunda de esta corporación sobre la reliquidación pensional. Adicionalmente, se precisa que el artículo 53 de la Constitución Política establece el principio de favorabilidad en materia laboral, según el cual se debe aplicar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Tolima estaba obligado a adoptar la posición más favorable en el asunto bajo estudio, deber que no acató. Por lo tanto, también incurrió en violación directa de la Constitución Política. Se aclara que el presente asunto difiere del relacionado con la sanción moratoria de docentes, pues en el caso bajo estudio se trata de una reliquidación pensional, esto es, el reconocimiento de un derecho laboral y no de una sanción por el incumplimiento de la consignación de las cesantías en el tiempo fijado por la ley. En consecuencia, se amparará el derecho al debido

proceso de la [actora].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / ORDENANZA 057 DE 1966 DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA - ARTÍCULO 19 / ORDENANZA 057 DE 1966 DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA - ARTÍCULO 25 / ORDENANZA 057 DE 1966

DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA - ARTÍCULO 26 / ORDENANZA 057 DE 1966 DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA - ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia alude al tema de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, enfatizando en la violación directa a la constitución, al respecto consultar las sentencias T-949 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, SU-198 de 2013, Luis Ernesto Vargas Silva y T-369 de 2015,

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03134-00(AC)

Actor: GLORIA MERCEDES MEDINA GUTIÉRREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Solicitud administrativa La Caja de Previsión Social del Tolima reconoció pensión de jubilación a la señora Gloria Mercedes Medina Gutiérrez retroactiva al 20 de enero de 1988 mediante Resolución 087 del 19 de enero de 1989. La Secretaría Administrativa de la gobernación del Tolima reliquidó la pensión de la docente Medina Gutiérrez por su retiro definitivo, retroactiva al 21 de enero de 2003. El 28 de mayo de 2014, la referida señora solicitó al gobernador de dicho departamento revisar la reliquidación, con el fin de incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La directora del fondo territorial de pensiones de la gobernación del Tolima negó el reajuste a través de la Resolución 1222 del 6 de junio de 2014. La solicitante interpuso recurso de apelación. Por medio de la Resolución 0214 del 23 de julio de 2014, se confirmó la anterior decisión. b) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Gloria Mercedes Medina Gutiérrez instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la reliquidación pensional. El 29 de septiembre de 2015, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. La anterior decisión fue objeto de apelación. El 11 de agosto de 2016, el Tribunal

Administrativo del Tolima confirmó la sentencia de primera instancia. c) Inconformidad Afirmó que el Tribunal Administrativo de Tolima vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la administración de justicia y el principio de favorabilidad en materia laboral al negarle la reliquidación pensional con fundamento en que la pensión le fue reconocida con fundamento en la Ordenanza 057/66. Lo anterior a pesar de que en otros procesos con similares supuestos se accedió a las súplicas de la demanda y a que las pruebas obrantes en el expediente demostraban el derecho que le asistía. PRETENSIONES Solicitó se amparen los referidos derechos fundamentales. En consecuencia, se deje sin efectos la sentencia del 11 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, se le ordene dictar una nueva providencia en la que aplique el criterio más favorable de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el particular. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Tolima (ff. 145-148) El magistrado, Belisario Beltrán Bastidas, luego de transcribir los argumentos expuestos en la sentencia controvertida, sostuvo que la acción de tutela presentada es improcedente porque lo pretendido es convertirla en una tercera instancia. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva

contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa

judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen, se centra el análisis del desconocimiento del precedente jurisprudencial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 1. ¿El Tribunal Administrativo del Tolima analizó las posiciones de esta corporación en relación con la reliquidación de la pensión reconocida con fundamento en la Ordenanza 057/66? 2. ¿El Tribunal Administrativo del Tolima estaba obligado a asumir la posición más favorable para la señora Gloria Mercedes Medina Gutiérrez? Para resolver el problema así planteado se abordará las siguientes temáticas: (I) desconocimiento del precedente judicial, (II) violación directa de la Constitución Política, (III) posición del Consejo de Estado sobre la reliquidación de la pensión reconocida con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966 y (VI) examen efectuado por el Tribunal Administrativo del Tolima respecto a la posición jurisprudencial. Veamos:

I. Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto se deben cumplir dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15

II. Violación directa de la Constitución Política De conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, la misma es norma de normas por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales y las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar el cumplimiento.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia Constitucional6 ha establecido que se presenta violación directa de la constitución Política como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el juez desconoce la carta política por i) no aplicar una de sus disposiciones o ii) aplicar la ley sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal conforme al precedente

constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata o, c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política. Frente al segundo evento ha señalado la Corte Constitucional que se presenta cuando el juez debiendo aplicar de forma preferente la Constitución Política, no lo hace. Así las cosas, al juez corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario.

III. Posición del Consejo de Estado sobre la reliquidación de la pensión reconocida con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966

La Asamblea Departamental del Tolima expidió la Ordenanza 057 de 1966 en la que se determinó que los maestros tendrían derecho a la pensión de jubilación cuando cumplieren con 20 años de servicios en el ramo oficial. 6 Ver entre otras: Corte Constitucional. Sentencias: T-949/03.SU198/13. T-369/15. Sin embargo, el 29 de noviembre de 1993 el Consejo de Estado7 declaró la nulidad de la referida Ordenanza, pero aclaró que ello no implicaba desconocer las pensiones que ya se hubieren adquirido. En sentencia del 7 de junio de 2007, la Sección Segunda de esta corporación negó la reliquidación de una pensión de un docente a quien se le reconoció con fundamento en la citada norma, debido a que consideró su improcedencia al haberse declarado su nulidad. Al respecto, sostuvo: […] mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula. En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al

demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición ordenanza que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación8, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda […]” No obstante, en otro pronunciamiento del 18 de febrero de 2010, se aplicó la tesis contraria y se afirmó la procedencia de la reliquidación de una pensión reconocida con base en la reiterada Ordenanza, en los siguientes términos9: “[…] no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter 7 Sentencia 5579. M.P. Álvaro Lecompte Luna.

8 De acuerdo con la Resolución No. 715 del 28 de febrero de 1989, la cuantía de la pensión corresponde al 75% del promedio de sueldos y primas devengadas en el último año de servicios. – Art. 19 Ordenanza 57 de 1966.- 9 Sentencia 1874-2007. M.P. Gerardo Arenas Monsalve de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos […]” En ese orden de ideas, se advierte que no existe una posición unificada ni reiterada de esta corporación en relación con la reliquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966. - Examen efectuado por el Tribunal Administrativo del Tolima respecto a la posición jurisprudencial La señora Gloria Mercedes Medina Gutiérrez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la administración de justicia y el principio de favorabilidad en materia laboral, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima al negarle la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en la demanda. Pues bien, revisado el expediente se advierte que -en efectoel 11 de agosto de 2016, el mencionado Tribunal confirmó la sentencia del 29 de septiembre del

2015, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. Para adoptar la anterior decisión la corporación, sostuvo (ff. 27-38): “[…] la Asamblea Departamental consagró una pensión de jubilación ordinaria, a cargo del ente territorial para los docentes departamentales del Tolima, mediante Ordenanza No. 057 de 1966, la cual fue declarada nula en sus artículos 25, 26 y 27 en sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado, en providencia del 29 de noviembre de 1993 […] En estas condiciones, al desaparecer el fundamento normativo por la declaratoria de nulidad, cuyos efectos son ex tunc, (vuelve las cosas a su estado anterior) no es posible pensar en la posibilidad reliquidar (sic) una pensión con fundamento en la norma que fue retirada del mundo jurídico por la declaratoria de nulidad. Al respecto la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en relación con las pensiones reconocidas bajo la vigencia de la Ordenanza 057 de 1966, ha señalado que por haber sido expedidas con fundamento en un acto contrario a la Constitución que fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición de reajuste no puede prosperar, pues a las asambleas departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departamentos ni de sus entidades descentralizadas. Observado lo anterior, es evidente que la accionante, deriva su reclamación con ocasión de un derecho pensional que adquirió con fundamento en la

Ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, acto que fue declarado nulo por ésta (sic) Corporación, y cuya decisión fue confirmada por el Consejo de Estado. Así las cosas, la pensión reconocida con base en dicha disposición se mantiene por tratarse de un derecho adquirido o lo que se denomina una situación consolidada, pero en lo que atañe con la reliquidación ésta (sic) no es viable debido al origen ilegal de dicha prestación, Lo anterior, tiene asidero jurídico en la tesis planteada por el Consejo de Estado, en donde se ha considerado: […] Así las cosas, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación que hoy disfruta la accionante, fue reconocida con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966, las suplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, pues el derecho prestacional tiene origen en una norma ilegal […]” De la anterior transcripción, se advierte que el Tribunal únicamente tuvo en cuenta la posición de esta corporación que sostiene la imposibilidad de reconocer la reliquidación de la pensión con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966 y no analizó el pronunciamiento contrario que el Consejo de Estado ha manifestado sobre el particular. En esa medida, se colige que el Tribunal Administrativo del Tolima no efectuó un examen minucioso sobre las distintas tesis de la Sección Segunda de esta corporación sobre la reliquidación pensional. Adicionalmente, se precisa que el artículo 53 de la Constitución Política establece el principio de favorabilidad en materia laboral, según el cual se debe aplicar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e

interpretación de las fuentes formales de derecho. En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Tolima estaba obligado a adoptar la posición más favorable en el asunto bajo estudio, deber que no acató. Por lo tanto, también incurrió en violación directa de la Constitución Política. Se aclara que el presente asunto difiere del relacionado con la sanción moratoria de docentes, pues en el caso bajo estudio se trata de una reliquidación pensional, esto es, el reconocimiento de un derecho laboral y no de una sanción por el incumplimiento de la consignación de las cesantías en el tiempo fijado por la ley. En consecuencia, se amparará el derecho al debido proceso de la señora Gloria Mercedes Medina Gutiérrez y se dejará sin efectos la sentencia del 11 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, se le ordenará proferir una nueva decisión, dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A Primero: Amparar el derecho al debido proceso de la señora Gloria Mercedes Medina Gutiérrez. En consecuencia: Segundo: Dejar sin efectos la sentencia del 11 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, se le ordena proferir una nueva decisión, dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con lo aquí expuesto.

Tercero: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cuarto: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS