CE-11001-03-15-000-2016-03144-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA

MESADA PENSIONAL - Beneficio legal / CONGRUENCIA ENTRE EL

RECURSO ADMINISTRATIVO Y LA DEMANDA JUDICIAL - Excepción /

PRINCIPIO DE EQUIDAD - Aplicación [S]e tiene que el actor en la demanda judicial solicitó la indexación de la primera mesada pensional, pretensión que no hizo a la UGPP en sede administrativa. Sin embargo, esto en sí mismo, no es razón suficiente para indicar que el Tribunal accionado no tenía que pronunciarse sobre la pretensión de la indexación de la primera mesada pensional (…) Tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino también en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva de la mesada pensional, pues lo contrario implicaría un detrimento en su valor (…) Así las cosas, la indexación de la primera mesada puede realizarse en sede administrativa y judicial y es obligatoria para las pensiones en general de los servidores públicos de todos los órdenes. Así las cosas, y en atención a que la autoridad judicial accionada no siguió los lineamientos fijados por la Corte Constitucional (…) la Sala considera que en el sub judice se configura el desconocimiento de precedente.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla la evolución jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, y los requisitos generales de procedibilidad. En relación con los criterios a seguir en materia de indexación de la primera mesada pensional, ver la sentencia SU-120 de 2003, de

la Corte Constitucional y la sentencia del 13 de julio de 2006, exp. 73001-23-31000-2002-00720-01(5116-05), M.P. Ana María Olaya Forero, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03144-01(AC)

Actor: PABLO ESTEBAN ROZO MOSCOSO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 2 de febrero de 2017, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la acción de tutela de la referencia.

I.ANTECEDENTES

1. Solicitud El 21 de octubre de 20161, actuando a través de apoderado judicial, el señor Pablo Esteban Rozo Moscoso instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social, mínimo vital y favorabilidad laboral.

Tales derechos los consideró transgredidos con ocasión de la providencia de segunda instancia de 29 de julio de 2016, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, instaurado por el accionante contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, expediente con radicado No. 201400018-02.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El actor nació el 12 de abril de 1957, laboró por más de 20 años en el sector público, desde el 10 de enero de 1978 hasta el 31 de enero de 1999 y cumplió los 55 años de edad el 12 de abril de 2012, día en que adquirió el estatus jurídico de pensionado.  La UGPP le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución No. RDP 002969 del 24 de enero de 2013 en cuantía de $619.319, aplicando lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo lo correcto que le liquidara con base en la Ley 33 de 1985.  El actor interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra ese acto administrativo, los cuales por medio de las Resoluciones Nos. RDP 013471 del 19 de marzo de 2013 y RDP 015720 del 9 de abril de la misma anualidad fueron resueltos negando el reclamo. 1 FOLIO 1.  Inconforme con lo anterior, el actor promovió demanda contra la UGPP a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que ordenara la reliquidación de su pensión, al igual que se indexara el ingreso base de liquidación desde el 30 de enero de 1999 al 12 de abril de

2012.  En primera instancia conoció del proceso el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué, que mediante sentencia del 6 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda.  El actor interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, recurso que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante fallo del 29 de julio de 2016, en el que revocó la decisión del a quo y accedió a ordenar la reliquidación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio -1999-, pero sin ordenar la indexación de la primera mesada pensional.  El actor solicitó al Tribunal accionado adicionar su fallo por haber omitido la indexación de la primera mesada pensional, petición que fue negada, por medio de providencia de 26 de agosto de 2016, al considerar que en el numeral 6 de la parte resolutiva se ordenó la actualización.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto sustantivo y desconocimiento de los precedentes del Consejo de Estado y de la misma Corte Constitucional2, relacionados con la indexación de la primera mesada pensional.

Aludió que en virtud de esa jurisprudencia la finalidad de la indexación de la primera mesada pensional es llevar el valor de los salarios, que devengó en su momento la persona que adquiere el estatus jurídico de pensionado años después de haberse retirado del servicio, al tiempo en que adquiere el derecho. Para evitar

la pérdida del poder adquisitivo de la moneda con el paso del tiempo. 2 CITÓ DEL CONSEJO DE ESTADO SENTENCIAS DE LA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, DEL 30 DE JULIO DE 2014, RADICADO 11001-03-15-000-2014-01045-00, Y DEL 9 DE OCTUBRE DE 2014, RADICADO 54001-23-31-000-2010-00091-01, CP. GERARDO ARENAS MONSALVE. Y DE LA CORTE CONSTITUCIONAL LAS SENTENCIAS SU-120 DE 2003 Y C-862 DE 2006. Así las cosas, en su caso, al estar demostrado que se retiró del servicio el 31 de enero de 1999 pero que adquirió la condición jurídica de pensionado el 12 de abril de 2012 al cumplir 55 años edad, el Tribunal debió ordenar que se trajera el IBL desde el 31 de enero de 1999 hasta el 12 de abril de 2012, previo a determinar la mesada pensional que le corresponde. Por tanto, al no tener en cuenta esos elementos probatorios, es decir, que adquirió el derecho años después de haberse retirado del servicio, hace que también incurra en un defecto fáctico. Agregó que si bien la ley no define expresamente el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, su alcance ha sido determinado con efecto vinculante por la jurisprudencia.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo el actor solicitó: “1. Se sirva tutelar los derechos fundamentales del señor ROZO MOSCOSO

(sic) amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a una

pensión directamente proporcional al salario devengado, igualdad, mínimo vital, debido proceso, favorabilidad laboral y acceso a la administración de justicia, y como consecuencia de ello, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA: 1.1 Dejar sin efecto la Sentencia del veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis (2016), proferida dentro del PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, instaurado por el accionante en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, proferida dentro del expediente No. 2014-00018-2, por medio de la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, en lo que respecta a la indexación del Ingreso base de Liquidación – en adelante IBL. 1.2 Ordenar al Tribunal adicionar la sentencia, de forma que se ordene a la UGPP indexar el ingreso base de liquidación, es decir, traer el valor del ingreso base de liquidación desde el 30 de enero de 1999, fecha de retiro del servicio, hasta el 12 de abril de 2012, fecha en que el accionante adquiere el status jurídico de pensionado.”

5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 8 de noviembre de 20163, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la solicitud de tutela, ordenó su notificación a la parte actora, a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y al Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué y a la UGPP, como terceros interesados en el

presente asunto.

6. Intervenciones 6.1. El Tribunal Administrativo del Tolima se opuso a la petición de tutela y solicitó negar el amparo.

Informó que en el fallo del 29 de julio de 2016 se ordenó a título de restablecimiento que la UGPP reliquidara la pensión de jubilación del señor Pablo Esteban Rozo Moscoso con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio (30 enero de 1998 al 30 de enero de 1999), además se ordenó pagarle las diferencias existentes entre lo pagado y que lo debió con ocasión de la reliquidación, desde el 12 de abril de 2012 hasta el día en que se incorpore en la mesada pensional el respectivo reajuste. Arguyó que por eso el Tribunal, mediante auto del 26 de agosto de 2016, negó la adición solicitada por el actor, al considerar que sí se hizo referencia a la indexación de la primera mesada pensional. Toda vez que se ordenó que las sumas que fueran reconocidas al demandante fueran actualizadas desde el 30 de enero de 1999 (fecha de retiro), pero ordenando su pago desde el 12 de abril de 2012. 3 FOLIOS 76 Y 77. 6.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPsolicitó declarar improcedente la tutela, por cuanto en la decisión adoptada por el Tribunal no se incurre en el defecto señalado por el actor, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema.

Agregó que la parte actora pretende usar la tutela como una tercera instancia para que se revise lo que, previo el agotamiento del procedimiento respetivo, definió el Juez competente, que dio tránsito a cosa juzgada.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de febrero de 2017, negó la solicitud de tutela al advertir que la autoridad judicial accionada concluyó “el actor interpuso recursos contra el acto administrativo que le reconoció su pensión de jubilación solicitando reliquidación, no le pidió a la UGPP que le indexara la primera mesada pensional. (…) Pero esa pretensión sí la expuso en su demanda judicial. Lo que está en contravía de línea jurisprudencial del Consejo de Estado, conforme a la cual en sede jurisdiccional no se pueden plantear pretensiones distintas a las reclamadas en sede administrativa.” De conformidad con lo anterior, concluyó que no se incurrió en los defectos alegados y que no era viable “apelar a la tutela como lo hace el señor Pablo Esteban Rozo Moscoso, cual si se tratara de una instancia nueva, con el propósito de resarcir los daños causados por su propio descuido procesal.”

8. Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que fuera revocada y que, en su lugar, se acceda al amparo deprecado.

Al respecto, aludió que: “La sentencia recurrida al pronunciarse sobre el fondo del asunto, niega las súplicas de la demanda al considerar, en síntesis, que no se cumple con el requisito de subsidiaridad por estimar que el accionante no reclamo la

indexación en vía gubernativa. (Sic) (…) No comparto la decisión proferida por su despacho, porque en ella se incurrió en una vía de hecho, por defecto sustantivo, pues si bien es cierto la jurisdicción contenciosa administrativa es rogada también es cierto que conforme al criterio jurídico acogido por la corte constitucional mediante sentencia C 197 de 1999, no le está permitido al Juez Administrativo sacrificar un derecho de aplicación inmediata en procura de proteger los principios procesales, como el de la justicia rogada, por cuanto estaría sustrayéndose de la obligación de garantizar la protección de los derecho de aplicación inmediata.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 2 de febrero de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, de conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 2 de febrero de 2016 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Pablo Esteban Rozo Moscoso contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social, mínimo vital y favorabilidad laboral.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese

estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

4 SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO. EXP. NO. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

ACCIÓN DE TUTELA - IMPORTANCIA JURÍDICA. ACTORA: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C. P.: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 5 EL RECUENTO DE ESOS CRITERIOS SE ENCUENTRA DE PÁGINAS 13 A 50 DEL FALLO DE

LA SALA PLENA ANTES RESEÑADO.

6 ÍDEM.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se

cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. A este punto la Sala advierte que no realizara pronunciamiento respecto de los requisitos de procedibilidad adjetiva del caso bajo estudio, toda vez que el juez de primera instancia los encontró superados y los mismos no fueron objeto del recurso de alzada. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Caso concreto 7 ENTRE OTRAS EN LAS T-949 DEL 16 DE OCTUBRE DE 2003, T-774 DEL 13 DE AGOSTO DE

2004 Y C-590 DE 2005.

En el presente asunto el señor Pablo Esteban Rozo Moscoso reclamó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social, mínimo vital y favorabilidad laboral, los cuales consideró

vulnerados con ocasión de la providencia de 29 de julio de 2016 que revocó la decisión del Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué que había negado las pretensiones de la demanda contra la UGPP y accedió a ordenar la reliquidación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio -1999-, pero sin ordenar la indexación de la primera mesada pensional. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de febrero de 2017, negó la solicitud de tutela al considerar que la autoridad judicial accionada no había incurrido en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento de precedente porque cuando “el actor interpuso recursos contra el acto administrativo que le reconoció su pensión de jubilación solicitando reliquidación, no le pidió a la UGPP que le indexara la primera mesada pensional (…) Pero esa pretensión sí la expuso en su demanda judicial. Lo que está en contravía de línea jurisprudencial del Consejo de Estado, conforme a la cual en sede jurisdiccional no se pueden plantear pretensiones distintas a las reclamadas en sede administrativa.” De conformidad con lo anterior, concluyó que no era viable “apelar a la tutela como lo hace el señor Pablo Esteban Rozo Moscoso, cual si se tratara de una instancia nueva, con el propósito de resarcir los daños causados por su propio descuido procesal.” Inconforme con lo anterior el actor impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual indicó que “La sentencia recurrida al pronunciarse sobre el fondo del asunto, niega las súplicas de la demanda al considerar, en síntesis, que no

se cumple con el requisito de subsidiaridad por estimar que el accionante no reclamo la indexación en vía gubernativa. (Sic) (…) No comparto la decisión proferida por su despacho, porque en ella se incurrió en una vía de hecho, por defecto sustantivo, pues si bien es cierto la jurisdicción contenciosa administrativa es rogada también es cierto que conforme al criterio jurídico acogido por la corte constitucional mediante sentencia C 197 de 1999, no le está permitido al Juez Administrativo sacrificar un derecho de aplicación inmediata en procura de proteger los principios procesales, como el de la justicia rogada, por cuanto estaría sustrayéndose de la obligación de garantizar la protección de los derecho de aplicación inmediata.” De conformidad con lo anterior, en primer lugar, la Sala advierte que el actor malinterpreta que la acción de tutela fue declarada improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, pues el mismo no puede predicarse de mecanismos de defensa en sede administrativa por cuanto solo se predica de medios de defensa judiciales, por el contrario, se observa que la Sección Cuarta simplemente quiso indicarle al tutelante otra vía con el fin de satisfacer su pretensión. Superado lo anterior y en atención a que los reproches contra el fallo de tutela impugnado recaen en el fondo del asunto, en el caso concreto, se observa que el señor Pablo Esteban Rozo Moscoso cuando interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto administrativo de reconocimiento pensional, expuso como pretensiones8, las siguientes: “1. Se revoque parcialmente el acto administrativo contenido en la

resolución No. RDP 002969 del 24 de enero de 2013 que reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación.

2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene reliquidar la pensión de jubilación de mi cliente, en cuantía del 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por mí representado (a).

3. Que las sumas que resulte a favor de mi prohijado(a), le reconozca y pague las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios del consumidor certificado por el DANE, según lo ordena el artículo 178 del C.C.A.” (Subrayas ajenas al texto transcrito). 8 ESTE RECURSO OBRA A FLS.16-18 DEL C.1 DEL EXPEDIENTE QUE CONTIENE EL

PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Posteriormente, al momento de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor demandó y a título de restablecimiento del derecho planteó las siguientes pretensiones: “CUARTA: Como consecuencia de la anterior declaración: - Ordene a la parte demandada reliquidar y pagar la reliquidación de la pensión del accionante, en el monto equivalente al 75% del promedio mensual de TODOS los factores salariales devengados en el año inmediatamente a la fecha de su retiro, es decir, el comprendido entre el 30 de enero de 1998 al 30 de enero de 1999. - Condene a la demandada indexar (sic) el ingreso base de la liquidación de la mesada pensional de mi mandante desde el 30 de

enero de 1999 el 12 de abril de 2012, teniendo como base el índice de Precios al Consumidor IPC, certificado por el Departamento Nacional de Estadística DANE. - Ordenar a la demandada, para que sobre la reliquidación de la pensión de mi mandante, se apliquen los reajustes de ley, de conformidad con lo ordenado en el art 14 de la ley 100 de 1993. - Condenar a la demandada a pagar a favor de mí representado, las nuevas sumas y las diferencias de las mesadas pensiónales que resulten entre lo reconocido y lo solicitado en la presente demanda. - Se condene a la demandada a indexar los valores adeudados a mi mandante, por concepto de las mesadas adeudadas, conforme lo establece el artículo 178 del C.C.A.” (Resaltado ajeno al texto citado). A su turno, el Tribunal accionado en la sentencia de 2 de julio de 2016 expuso que: “Ahora bien, es claro que el régimen aplicable al accionante contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985, indican que el monto de las pensiones es equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, esto es 30 de enero de 1998 a 30 de enero de 1999, por lo que nada impide que su prestación vitalicia sea reliquidada con inclusión de todos los factores percibidos durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, más aún, cuando en virtud del principio de congruencia, eso fue lo solicitado en la demanda y en sede administrativa…”. (Resaltado no es del texto transcrito).

Luego señaló: “Ahora bien, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, a reliquidar la pensión de jubilación del señor PABLO ESTEBAN ROZO MOSCOSO, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (30 de enero de 1998 a 30 de enero de 1999), ordenando su pago desde el 12 de abril de 2012 hasta el día en que se incorpore en la mesada pensional el respectivo reajuste… La actualización Las sumas que sean reconocidas como consecuencia de esta sentencia, serán actualizadas conforme lo establece el art. 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:

R=R.H INDICE FINAL

INDICE INICIAL. (…)” Así las cosas, se tiene que el actor en la demanda judicial solicitó la indexación de la primera mesada pensional, pretensión que no hizo a la UGPP en sede administrativa. Sin embargo, esto en sí mismo, no es razón suficiente para indicar que el Tribunal accionado no tenía que pronunciarse sobre la pretensión de la indexación de la primera mesada pensional. En efecto, como lo ha aludido el actor, la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación SU-120 de 2003, fijó los criterios a seguir en materia de indexación de la primera mesada en aras de proteger derechos constitucionales. En dicha oportunidad precisó: “La Corte encuentra, entonces, i) que no existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida –el inciso segundo del artículo 260 del C.S.T no la precisa -;

1. que ninguna disposición ordena indexar ésta base salarial expresamente; iii) que no existe precepto que excluya o prohíba tal indexación.

No obstante existe un principio constitucional claro, esto es que el ‘Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’ –artículo 53 C.P., y suficientes disposiciones del ordenamiento que denotan un afán permanente del legislador por compensar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, incumbe al juez confrontar la situación concreta de las personas que aspiran a acceder a la pensión en las condiciones anotadas y remediar la injusticia que se deriva de la omisión legislativa anotada, obrando en todo conforme lo habría hecho el legislador, de haber considerado la situación específica, es decir conforme con la Constitución Política. (…) b) Respecto del derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, la jurisprudencia indica: (…) - Que cuando el valor actual de la pensión y el valor inicial de la misma arrojan una diferencia a favor del trabajador, los obligados deben reintegrar lo dejado de pagar, para que ‘quienes con el paso de los años han visto aminorar el poder adquisitivo de su pensión (..)’ logren compensar el desmedro patrimonial sufrido (...) porque (...) el ente estatal debe permanecer vigilante de los derechos de los pensionados, sin distingo de su capacidad económica, debido a que integran uno de los grupos sometidos a su especial protección (...)’. (…) En suma, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada

pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política. Y tampoco pueden apartarse del querer legislador, para quien ha sido una preocupación constante regular el monto y la oportunidad de los reajustes pensionales. (…)” (subrayado de la Sala). Tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino también en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva de la mesada pensional, pues lo contrario implicaría un detrimento en su valor. Así lo ha estimado la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En el caso objeto de examen no existe normatividad alguna que establezca la actualización de las sumas que en vía gubernativa paga la administración a sus administrados en forma morosa. Y si bien, la administración no está facultada para sufragar sumas adicionales a las que por ley le corresponde, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en el artículo 53, al tenor del cual dentro de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo se encuentran la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Ello es entonces una expresión de equidad que impone que el pago del salario debe ser oportuno, dada la inflación y la consecuente pérdida del poder adquisitivo, que hace imperioso el pago del salario en forma concomitante

con el desarrollo de la relación laboral, dentro de los períodos concebidos para tal fin. Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta. No hay duda entonces que tiene aplicación el principio ‘pro operatio’ a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su dec