CE-11001-03-15-000-2016-03149-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – No se instauró en término razonable En el presente asunto la sentencia del tribunal que es cuestionada en la acción de tutela fue proferida el 30 de abril de 2012 y cobró ejecutoria el 13 de agosto de 2013, como se lee a folios 75 y 76 del cuaderno contentivo de la apelación. Mientras que la acción constitucional se radicó ante esta Corporación el 21 de octubre de 2016, tal como se aprecia a folio 22 vuelto del cuaderno de tutela. Por manera, que al haber transcurrido el lapso de 3 años, 2 meses y 8 días entre ambos eventos, se concluye que no se cumple con el requisito general de la inmediatez. (…) Así, esta demora excesiva e injustificada del accionante en controvertir la referida decisión judicial, de un lado, pone en tela de juicio la urgente necesidad de la protección constitucional que pueda obtener vía acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03149-01(AC)

Actor: DEIMER RIVERA SÁNCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

La Sala conoce de la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 15 de diciembre de 2016 proferida por Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Deimer Rivera Sánchez contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional de Decisión 9. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la defensa que presenta el señor Deimer Rivera Sánchez se fundamenta en los siguientes, HECHOS RELEVANTES El 9 de octubre de 2005 el accionante ingresó a la Policía Nacional como alumno; el 2 de mayo de 2006 laboró en el nivel ejecutivo; y el 4 de junio de 2007 a través de la Resolución 314, proferida por el comandante del Departamento de Policía del Valle del Cauca, fue desvinculado del servicio activo por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional según lo dispuesto por el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 875 de 2002 y los artículos 6 y 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, cuando se desempeñaba como agente patrullero de vigilancia en Guacarí (Valle del Cauca). El acto de retiro está viciado por desviación de poder porque la Junta de Evaluación y Calificación del referido Departamento de Policía recomendó dicho retiro sin expresar el motivo por el cual hacía tal recomendación; de manera que «las razones que orientaron la decisión no fueron las “del buen servicio” sino otras ajenas a él, toda vez que el servicio prestado […] fue siempre de excelente nivel,

tal como se establece en su hoja de vida y los formularios de evaluación». El Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, en sentencia 111 de 13 de julio de 2009, accedió a las súplicas de la demanda por considerar que el acto administrativo de retiro no se fundó en razones de la buena prestación del servicio público, con fundamento en jurisprudencia relativa al ejercicio de la facultad discrecional en materia de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de sentencia de 30 de abril de 2012 desató el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior decisión, en el sentido de revocarla con fundamento en fallo de la Corte Constitucional del año 2006, no obstante que existen varias sentencias de unificación emitidas por dicha corporación en el año 2015, en las que se determinó que todo acto administrativo por virtud del cual se retira del servicio activo a un policía, requieren de un mínimo de motivación. PRETENSIONES PRIMERA. Que el Honorable Consejo de Estado, TUTELE a favor de mi prohijado, los derechos constitucionales fundamentales vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al desatar el recurso de apelación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 2007-00191-01, pues con su decisión claramente violaron sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la defensa. SEGUNDO. Una vez tutelados los derechos fundamentales de Deimer Rivera Sánchez, solicito que como consecuencia, se deje sin efecto la

sentencia de abril 30 de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar se acceda a declarar a favor de mi mandante las pretensiones de la demanda o se ordene al Tribunal mencionado, expedir una nueva sentencia a través de la cual se concedan las pretensiones de la demanda. INFORMES La Sección Primera del Consejo de Estado a través de auto de 9 de noviembre de 2016, que se observa de folios 27, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a los magistrados integrantes de la Sala Jurisdiccional de Decisión 9 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quienes emitieron la sentencia objeto de censura, al igual que al Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga porque fue la primera instancia del proceso ordinario, y a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, parte demandada en el proceso ordinario. La Policía Nacional de folios 36 a 47 solicitó que la acción de tutela se rechace por improcedente, porque la facultad de retiro le fue otorgada al Gobierno Nacional o a la Dirección General para que, en cualquier tiempo y con concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional o de la Junta de Evaluación según el cargo que desempeñe el policial, se pueda desvincular de la institución a sus miembros, por razones del buen servicio y con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones que le fueron encomendadas por la Constitución Política al igual que para proteger los derechos y las libertades públicas, la seguridad y la convivencia pacífica. Por tal razón y en tanto que se trata de una decisión discrecional, esta facultad no

exige el juzgamiento de la conducta del miembro de la institución ni la penalización de las faltas en las que incurrió como tampoco la idoneidad y el buen desempeño durante la permanencia en la institución. En el caso concreto, para el 4 de junio de 2007 cuando se produjo el retiro del accionante del servicio activo, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia solo exigían el concepto de la Junta de Evaluación sin más requisitos o motivaciones adicionales. Y si tal como lo ordena la Ley 270 de 1996, por razones de seguridad jurídica las decisiones de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro a menos que esa corporación resuelva lo contrario; surge evidente, que es inviable exigir a un funcionario judicial la aplicación de sentencias de unificación proferidas en el 2015, es decir 8 años después de que tuvo lugar el retiro, porque ello implica violación al principio de la cosa juzgada. Además, en este asunto no se configuró un perjuicio irremediable ni se cumple con el principio de inmediatez, porque la acción constitucional se interpuso luego de transcurridos 33 meses desde que se profirió la providencia objeto de debate, lo que excede el término razonable que se exige jurisprudencialmente. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 15 de diciembre de 2016 declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el accionante en contra del tribunal, porque en este asunto no se dio cumplimiento al requisito general de procedibilidad de la acción constitucional contra providencias judiciales consistente en la inmediatez, y según el cual no debe transcurrir un tiempo

excesivo entre la emisión de la sentencia enjuiciada y la interposición del mecanismo de amparo. En efecto, el fallo que se impugna fue emitido el 30 de abril de 2012 y notificado el 8 de agosto de 2013 mientras que la tutela fue interpuesta el 20 de octubre de 2016, es decir, luego de transcurridos más de 3 años. A lo que se suma, que la existencia de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional proferidas en el año 2015, no se constituyen en un hecho nuevo, porque lo cierto es que la decisión objetada se fundamentó en la jurisprudencia imperante en la época en la que fue proferida. LA IMPUGNACIÓN En sentir del accionante la vulneración a sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la defensa y al derecho al trabajo, es permanente y actual en el tiempo, lo que se traduce en que tal como lo señala la Corte Constitucional en la sentencia SU 053 de 2015, «pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela […] el principio de inmediatez en la interposición de la tutela no es exigible de manera estricta». Y esto es lo que fue desconocido en el fallo que ahora se impugna, pues es evidente que en el acto de retiro del servicio no se manifestó el motivo por el cual se adoptó tal determinación; cuando es claro, de conformidad con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional emitidas en el año 2015, constitutivas de un nuevo hecho, que el retiro requiere de motivación.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la impugnación que presentó el accionante en contra de la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional de Decisión 9, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de esta acción constitucional. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a establecer si el tribunal vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la defensa y al derecho al trabajo, cuando en la sentencia que emitió declaró la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que no cumplía con el presupuesto general de procedibilidad consistente en la inmediatez. A fin de desatar esta litis inicialmente se aludirá a la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. A fin de desatar esta litis inicialmente se aludirá a la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente1, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Lo anterior, porque en un Estado democrático el ejercicio de la judicatura al igual que de las otras ramas del poder supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva,

cualquier autoridad investida de la potestad para administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través del mecanismo constitucional de tutela cuando se desbordan los límites que la Carta le impone. 1 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 2 ? Consejo de Estado, sentencia de 31 de julio de 2012, radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), actor: Nery Germania Álvarez Bello, consejera ponente María Elizabeth García González. Ahora bien, como la tutela es una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos, y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional ha estructurado luego de transcurridos años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por tanto se deben cumplir en cualquier evento para su interposición, mientras que a los especiales hay que darles cumplimiento para que prospere la protección del derecho fundamental. Se constituyen en requisitos generales para que proceda el estudio de la acción

de tutela contra una providencia judicial: a) el deber de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; b) cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural; c) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción; y, d) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional. En cuanto a las causales especiales la doctrina constitucional señala, que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: a) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; b) defecto fáctico; c) error inducido; d) decisión sin motivación; e) violación directa de la Constitución; y, e) desconocimiento del precedente. REQUISITO GENERAL DE INMEDIATEZ DE LA ACCIÓN Tal como la jurisprudencia constitucional lo ha establecido, la figura de la inmediatez alude a que es necesario acreditar que la acción de tutela en contra de una providencia judicial se interpuso en un plazo razonable, porque cuando se permite que proceda meses o aún años después de proferida esa decisión, se sacrifican los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica3, en la medida en que sobre dicha sentencia se impone una incertidumbre absoluta, que la desdibuja como mecanismo institucional legítimo de resolución de conflictos.

De la misma manera, la inmediatez se constituye en esa condición que le permite a la acción de tutela definir la urgencia del amparo constitucional para la protección pronta y eficaz de los derechos constitucionales, además de que involucra la protección de derechos de los terceros4 que «pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable5», y previene el abuso del derecho 3 4 Corte Constitucional, sentencia T-217 de 2013. al «evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos»6. En la misma línea interpretativa, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 5 de agosto de 2014, acogió como regla general «un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente»7. CASO CONCRETO En el presente asunto la sentencia del tribunal que es cuestionada en la acción de tutela fue proferida el 30 de abril de 2012 y cobró ejecutoria el 13 de agosto de 2013, como se lee a folios 75 y 76 del cuaderno contentivo de la apelación. Mientras que la acción constitucional se radicó ante esta Corporación el 21 de octubre de 2016, tal como se aprecia a folio 22 vuelto del cuaderno de tutela. Por manera, que al haber transcurrido el lapso de 3 años, 2 meses y 8 días entre ambos eventos, se concluye que no se cumple con el requisito general de la inmediatez.

Así, esta demora excesiva e injustificada del accionante en controvertir la referida decisión judicial, de un lado, pone en tela de juicio la urgente necesidad de la protección constitucional que pueda obtener vía acción de tutela. Y de otro, revela la afectación al principio de seguridad jurídica que no es posible alterar respecto de la contraparte procesal, con el argumento de que las decisiones proferidas por la Corte Constitucional años después de emitida la sentencia se constituyan en hechos nuevos, y menos, que la vulneración de derechos fundamentales ha perdurado en el tiempo, porque de ser así, los conflictos nunca encontrarían definición y consolidación por cuenta de los estrados judiciales, pues se verían despojados de la garantía de certeza que los debe caracterizar. Sin que sean necesarias consideraciones adicionales se confirmará la providencia de primera instancia, conforme con las razones anteriormente expuestas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 15 de diciembre de 2016 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela interpuesta por el 5 Corte Constitucional, sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008, entre otras.

6 ? Corte Constitucional, sentencias T-594 de 2008, T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. 7 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-0220101 (IJ), consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez. señor Deimer Rivera Sánchez contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional de Decisión 9. LÍBRANSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. De no ser impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ