CE-11001-03-15-000-2016-03153-01 (AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MECANISMO IDÓNEO PARA CONTROVERTIR ACTOS DE NOMBRAMIENTO EXPEDIDOS POR ENTIDADES Y AUTORIDADES PÚBLICAS DE TODO ORDEN - Medio de control de nulidad electoral / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[A]l proferir la providencia cuestionada en sede de tutela el Tribunal no violó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pues al determinar que el medio de control de nulidad electoral es el que en el caso concreto resulta procedente, dio estricta observancia a lo dispuesto en el artículo 139 CPACA (…) la Sala encuentra que el Tribunal accionado aplicó estrictamente el parámetro guía de adecuación del medio de control establecido en el artículo 137 CPACA, según quedó expuesto en el análisis que la Sala acometió en capítulo anterior, en el que examinó la regulación normativa que el legislador plasmó en el CPACA en relación con los medios de control. Ciertamente, se aprecia que el Tribunal verificó que la nulidad deprecada no conllevara a un restablecimiento automático de un derecho subjetivo (…) la Sala constata que con el propósito de determinar el medio de control procedente, el Tribunal examinó el contenido y la finalidad de las pretensiones, así como el objeto mismo de la demanda; así, pues, se constata que también se ciñó a los criterios orientadores de la escogencia del medio de control que la jurisprudencia de la Sección Quinta ha esbozado, y que fueron analizados en acápite precedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 139 / LEY 1437 de 2011 - ARTÍCULO 246

NOTA DE RELATORÍA: La providencia hace mención a lo relacionado con la regulación normativa de los medios de control en el CPACA, sobre el particular, consultar el auto del 16 de octubre de 2014, exp. 81001-23-33-000-2012-0003902, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, de esta Corporación.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia

[B]asta la sola lectura de las consideraciones consignadas en la sentencia impugnada, para evidenciar que de manera independiente del cargo referente al desconocimiento del precedente, la Sección Quinta, en el caso concreto, si estudió la cuestión relacionada con el medio de control procedente para tramitar la demanda presentada por la señora [E.P.V.], contra el acto de nombramiento del [actor] en el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 01 de la Contraloría General de Santander.(…) La Sala igualmente constata que en el concepto de las violaciones a las normas legales alegadas en la demanda presentada por la señora [E.P.V.] en contra de la Resolución nro. 000405 de 26 de junio de 2016, mediante la cual se hizo el nombramiento en período de prueba del [actor] en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, grado 01 de la Contraloría General de Santander, se plantearon argumentos propios de una controversia neta y exclusivamente de legalidad, lo que demuestra que el nombramiento en sí mismo si es susceptible de ser controvertido mediante el

medio de control de nulidad electoral.(…) En efecto, la Resolución nro. 000405 de 26 de junio de 2016 expedida por el Contralor de Santander es un acto de designación en un cargo susceptible de ser atacado por el medio de control de nulidad electoral porque recae sobre el acto de nombramiento entendido como acto de carácter particular al que le cabe ser impugnado, conforme a las voces del artículo 275 del CPACA por las causales de la nulidad simple (art. 137) y por las taxativas y específicas de la nulidad electoral.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 275

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación numero: 11001-03-15-000-2016-03153-01 (AC)

Actor: LUIS JAIME FUENTES GUERRERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Se decide la impugnación presentada por el señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO, por conducto de apoderada judicial, en contra del fallo de tutela proferido el 7 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo invocado.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones, y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud

El señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO, por conducto de apoderada judicial, a través de escrito radicado en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado1, el 21 de octubre de 2016, presentó solicitud de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de la doble instancia, en que a su juicio incurrió la autoridad accionada al proferir el auto de 6 de octubre de 2016 en el proceso que se tramita en el radicado nro. 680012333000-2016-00853-00, que resolvió el recurso de súplica interpuesto por la actora contra el auto de 27 de septiembre de 2016, que había declarado probadas las excepciones consistentes en “habérsele 1? Folios 1 a 30 dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde” e “inepta demanda por indebida escogencia del medio de control”. En su lugar, las declaró no probadas. 1.2. Hechos Los hechos relevantes para el problema jurídico que concierne a la presente solicitud de tutela, son los siguientes: El Contralor General de Santander nombró al señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO mediante el artículo 1º de la Resolución nro. 0004052 del 26 de junio de 2016, en período de prueba, en el empleo de carrera administrativa denominado Profesional Especializado Código 222, Grado 01. El señor FUENTES GUERRERO ocupó el puesto en la lista de elegibles del concurso abierto de méritos para proveer la vacante definitiva.

En el artículo 3º de la mencionada Resolución se dispuso “[…] como consecuencia del nombramiento establecido en el artículo primero de la presente resolución, declarar insubsistente el nombramiento provisional de la funcionaria ELVENY PABÓN VILLANUEVA, identificada con la c.c. nro. 63.296.529 de Bogotá, quien se encontraba ocupando el cargo en provisionalidad. La insubsistencia se hará efectiva automáticamente una vez LUIS JAIME FUENTES GUERRERO tome posesión del empleo para el cual fue nombrado en período de prueba […]”. La señora ELVENY PABÓN VILLABONA, a través de apoderada judicial, interpuso demanda ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en contra del acto de nombramiento del señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO. El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER admitió la demanda presentada por la señora ELVENY PABÓN VILLABONA, mediante auto de 4 de agosto de 2016, bajo el radicado 68001-23-33-000-2016-00853-00. El señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO, a través de su apoderado judicial, presentó contestación de la demanda el 26 de agosto de 2016 en la cual propuso 2 Folios 38 a 43 la excepción previa consistente en “habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”. En sustentación de la excepción propuesta argumentó que el acto contenido en la Resolución nro. 405 de 20 de junio de 2016, el cual fue demandado en su

integridad, no solo nombró al señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, grado 01 de la Contraloría General de Santander por haber ocupado el quinto puesto en la lista de elegibles del concurso de méritos adelantado para proveer la vacante definitiva, sino que también declaró insubsistente el nombramiento de la señora ELVENY PABÓN VILLABONA, quien venía ocupando dicho cargo, en virtud de nombra-miento en provisionalidad. El tutelante insiste en que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que de manera tácita se pretende el restablecimiento del derecho, así la actora no lo hubiese formulado de manera expresa en la enunciación de las pretensiones. El actor asegura que en el presente caso, en virtud de la declaratoria de nulidad del acto demandado, se daría un restablecimiento automático para la demandante en el proceso ordinario, pues de forma inmediata la señora ELVENY PABÓN VILLABONA permanecería en el cargo que venía desempeñando. En la audiencia inicial que se llevó a cabo el 27 de septiembre de 2016, se resolvieron las excepciones propuestas, consistentes en “[…] habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que le corresponde […]” e “[…] inepta demanda por indebida escogencia del medio de control […]”. El Magistrado conductor del proceso en el Tribunal a quo, doctor Julio Edisson Ramos Salazar, declaró probadas las excepciones propuestas, para lo cual acogió los argumentos expuestos por el demandado. En tal virtud, dejó sin efectos lo

actuado a partir del auto que admitió la demanda y, en consecuencia, ordenó adecuar las pretensiones al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En contra de la anterior decisión, la señora ELVENY PABÓN VILLABONA, quien actúa como demandante en el medio de control ordinario, interpuso recurso de súplica que sustentó manifestando que no pretende un restablecimiento del derecho y que éste tampoco se generaría automáticamente comoquiera que no ha sido desvinculada del empleo y que si ello aconteciera, en el escrito de demanda únicamente solicita la nulidad de la elección, de modo que la sentencia solo puede referirse a la nulidad del acto. Al correrse el traslado al demandado, este insistió en que el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Señaló que el ordenamiento jurídico no permite al accionante escoger a su arbitrio el medio de control e insiste en que en el caso concreto se evidencia un restablecimiento automático, toda vez que quien demanda, la señora ELVENY PABÓN VILLABONA, es la persona cuyo nombramiento fue declarado insubsistente. Por esta razón, solicitó confirmar el auto suplicado que declaró probada la excepción. El Magistrado del Tribunal a quo, doctor Milcíades Rodríguez Quintero decidió el recurso de súplica mediante auto de 6 de octubre de 2016, en el sentido de revocar la providencia del 27 de septiembre de 2016. Consideró que el medio de control idóneo para adelantar el proceso de la referencia si es el de nulidad electoral, teniendo en cuenta que la decisión que se

profiera en el caso concreto no implica el restablecimiento automático de derechos para la señora ELVENY PABÓN VILLABONA, como quiera que el objeto del litigio se refirió exclusivamente a la pretensión de nulidad del nombramiento del señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO. 1.3. La solicitud de tutela El señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO, por conducto de apoderada judicial, presentó solicitud de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de la doble instancia. El actor atribuye la vulneración de los referidos derechos al auto que la autoridad judicial accionada profirió el 6 de octubre de 2016 en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad electoral promovió la señora ELVENY PABÓN VILLABONA en su contra, y que se tramita en el radicado nro. 6800123330002016-00853-00. Mediante el auto controvertido en sede de tutela, el operador judicial demandado resolvió el recurso de súplica interpuesto por la actora contra el auto de 27 de septiembre de 2016 que había declarado probadas las excepciones consistentes en “habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde” e “inepta demanda por indebida escogencia del medio de control”. En su lugar, las declaró no probadas. El tutelante afirma que con el auto proferido el 6 de octubre de 2016, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues esa decisión no tuvo ninguna

argumentación en cuanto a que no se da el restablecimiento automático del derecho para la señora ELVENY PABÓN VILLABONA. Sostiene que no se tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial esbozado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en relación con el medio de control adecuado en casos como este. Al efecto cita la providencia3 de 30 de junio de 2016, de la que fue ponente la [Magistrada] Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en la radicación nro. 68001-23-33-000-2016-00484-01, en la cual se indicó que el medio procedente para ser demandado por quien resulte lesionado en su derecho subjetivo, tratándose de actos electorales impropios, como el de nombramiento que resulta de un concurso público de méritos, es el de nulidad y restablecimiento del derecho en consideración a que se produce un restablecimiento automático del mismo. 3 Esa providencia resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la acción de nulidad electoral interpuesta en contra del acto de elección del Personero de Floridablancia.. En la parte resolutiva se dispuso: “[…] Primero. Revocar el auto de 17 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad electoral, presentada por el señor Luis José Escamilla Moreno contra el acta de sesión plenaria ordinaria 009 de 10 de enero de 2016, por medio del cual el Concejo Municipal de Floridablanca declaró la elección

del Personero municipal de Floridablanca para el período 2016 a 2020 y de las resoluciones 05 del 07 de enero de 2016, resoluciones 07 de 09 de enero de 2016 y resoluciones 08 del 09 de enero de 2016 proferidas por el Concejo municipal de Floridablanca, Santander. Segundo. En consecuencia, el Tribunal a quo debe analizar la demanda conforme al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respetando la fecha de presentación de la misma, aplicando las formas debidas de este juicio, entre otras, analizando los factores de oportunidad y de agotamiento de requisitos de procedibilidad y evaluando si los actos demandados son definitivos […]”. Actor: Luis José Escamilla Moreno. Demandado: Robiel Barbosa Otálora – Personero Municipal de Floridablanca. Afirma que tampoco se explicó cómo se va a estudiar solo la nulidad del nombramiento del señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO, cuando el acto demandado es inescindible en la decisión de nombramiento del demandado y en la consiguiente declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante, a lo cual se agrega que comparten la misma motivación. Insiste en que por ello, el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho, que se tramita por el proceso ordinario; no el electoral, que se tramita por un proceso especial. Sostuvo que se desconoció el precedente, pues no se tuvo en cuenta que en casos como el presente el Consejo de Estado ha puesto de presente que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de

nulidad electoral. Al efecto, mencionó los siguientes pronunciamientos:  Sección Quinta -auto de 16 de octubre de 2014, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación nro. 81001-23-33-000-2012-00039-02.  Sección Segunda – providencia de 23 de abril de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación nro. 11001-03-25000-2013-01805-00.  Sección Segunda – auto de 29 de febrero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación nro. 11001-03-25-000-2013-01682-00 (4336-2013).  Sección Quinta – providencia de 30 de junio de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación nro. 68001-23-33-000-2016-00484-01. Aseveró que el Consejo de Estado ha sostenido que el acto que declara una elección como consecuencia de un concurso de méritos es un acto electoral impropio, dado que este acto no refleja la discrecionalidad y conveniencia de los electores sino solo el derecho del mejor a ocupar un cargo y que por lo tanto, el mismo debe ser impugnado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Resaltó que si bien es cierto el Consejo de Estado ha aceptado que coexistan los dos medios de control, esto es, el de nulidad electoral y el de restablecimiento del derecho, también lo es, que claramente ha indicado que si se advierte que existe

la pretensión tácita de restablecimiento o si se produce el restablecimiento automático o si se persigue el mismo, el medio de control es el de restablecimiento del derecho. Insiste en que este último es el medio de control al cual deben adecuarse las pretensiones ya que la declaratoria de nulidad del nombramiento del señor FUENTES GUERRERO conlleva a un restablecimiento automático para la señora ELVENY PABÓN VILLABONA, toda vez que su insubsistencia fue consecuencia directa del nombramiento de aquél por haber ocupado el quinto puesto en el concurso de méritos que adelantó la Contraloría General de Santander. 1.3.1. Pretensiones El tutelante formuló las pretensiones en los siguientes términos: “[…]

1. Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justica en debida forma y a la doble instancia, los cuales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada con la providencia de 6 de octubre de 2016 que resolvió el recurso de súplica, mediante la cual revocó el auto de septiembre 27 de 2016, que declaró probada la excepción de “habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”.

2. Que en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia en debida forma y a la doble instancia vulnerados a mi prohijado se deje sin efectos el proveído de octubre 6 de 2016 que resolvió el recurso de súplica, mediante el cual se revocó el auto de septiembre 29 de 2016 mediante el cual se declaró probada la excepción de “Habérsele dado a la demanda el

trámite de un proceso diferente al que corresponde.” Y en tal virtud se ordene dar el trámite que corresponde en este proceso que es el de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelanta por el trámite del proceso ordinario. […]”. 1.3.2. Actuación El Consejero Sustanciador del trámite de la presente solicitud de tutela en la primera instancia, admitió la demanda a través de auto de 26 de octubre de 20164 y negó la medida provisional solicitada. Al efecto, consideró: 4 Folios 116 y 117 “[…] La solicitud de suspensión de los efectos de la providencia censurada, no reviste la urgencia y necesidad exigida por el ordenamiento para que resulte imperioso concederla en esta oportunidad procesal, sin realizar previo análisis de fondo de los argumentos expuestos por las autoridades judiciales accionadas y valoración de los medios de convicción allegados, lo cual efectuará la Sala en el fallo en que se resuelva la solicitud, pues no se advierte ab initio que el grado de afectación de los derechos fundamentales involucrados en la demanda tenga la posibilidad de agravarse en el tiempo que tiene el Juez Constitucional para resolver esta tutela en primera instancia […]” El Consejero Sustanciador, en dicho proveído, asimismo, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y vincular como tercera interesada a la señora ELVENY PABÓN VILLABONA. De igual modo, les concedió un término de tres (3) días para que rindieran los informes que estimen necesarios sobre los fundamentos de la demanda que se admite. Las constancias

atinentes a las notificaciones electrónicas obran a folios 118 a 122 del expediente. 1.3. Los informes de las autoridades vinculadas 1.3.1. Los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander guardaron silencio. 1.3.2. La señora ELVENY PABÓN VILLABONA, tercera con interés directo, a través de su apoderado judicial, manifestó que el aspecto sobre el cual recae la discrepancia del actor respecto a lo decidido en la providencia que acusa, ya fue objeto de análisis y decisión con pleno respeto al debido proceso dentro del trámite de la audiencia inicial y en el auto que revocó la prosperidad de la excepción, y por tanto, la solicitud de tutela no es el mecanismo adecuado para reabrir el debate ya zanjado, pues el juez de tutela no es juez de instancia. Respecto a la afirmación del tutelante de que no se tuvo en cuenta el contenido del auto proferido el 30 de junio de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la radicación nro. 68001-23-33-000-2016-00484 01 y que no se explicó por qué no se da el restablecimiento automático del derecho, señaló que son reclamos ineficaces para concretar las vías de hecho que pudieran hacer procedente la solicitud de tutela. Aduce que no se da ningún desconocimiento injustificado al precedente y que si el tutelante echó de menos la motivación en cuanto al restablecimiento automático, ello debió ser objeto de solicitud de adición o, si era el caso, de aclaración del auto de 6 de octubre de 2016 y no de solicitud de tutela, pues la subsidiariedad es un

presupuesto para la procedencia de este mecanismo. Afirmó que las razones de inconformidad del actor no fueron expuestas a través de los mecanismos ordinarios adecuados para ello, como es, la declaratoria de nulidad procesal y la solicitud de adición o de aclaración de las providencias incompletas. Expresó que adecuar el contencioso electoral a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, vulneraría los derechos fundamentales de la demandante en el medio de control electoral, pues allí actúa como ciudadana a través de una acción pública y además de modificarse el medio de control se desconocen los precedentes, tales como los que cita el propio accionante. En sustento de ese aserto indicó que hay precedentes recientes y puntuales del Consejo de Estado y que corresponden al Tribunal Administrativo de Santander, que se relacionan con la elección del Personero de Floridablanca, correspondientes al radicado nro. 68001-23-33-000-2016-00131-00, cuya demanda se admitió el 19 de febrero de 2016, y pese a que en ella se incluían pretensiones de restablecimiento del derecho como consecuencia de la nulidad deprecada, se excluyeron por indebida acumulación y en sentencia de 26 de agosto de 2016, se anuló la elección realizada dentro de un concurso de méritos; también se refirió al proveído5 proferido por la Sección Quinta el 30 de junio de 2016 en el radicado nro. 68001-23-33-000-2016-0048401; y al auto proferido por la Sección Quinta el 22 de octubre de 2010 en el radicado nro. 11001-03-28-0002010-00114-00. 1.3.3. La sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 26 de octubre de 2016 5 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Cfr. Nota explicativa 3 Infra. decidió: “[…] Primero: Negar la solicitud de tutela formulada por el señor Luis Jaime Fuentes Guerrero contra el Tribunal Administrativo de Santander, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]”. La Sección Quinta no encontró probado el cargo que aducía desconocimiento del precedente judicial que según el actor se habría configurado al no haber tenido en cuenta la autoridad judicial accionada en la providencia que resolvió el recurso de súplica, en especial, las consideraciones que esa misma Sala consignó en el ya citado auto de 30 de junio de 2016, que profirió en el medio de nulidad electoral con radicación nro. 68001-23-33-000-2016-00484-01, pues advirtió que tal decisión no puede entenderse como precedente, toda vez que está contenida en un auto, y tal condición solo puede predicarse de las sentencias. De otra parte, admitió que aun cuando, ciertamente, es criterio jurisprudencial expuesto por la Sección Quinta que el medio judicial procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se demanda un acto electoral impropio o cuando de las pretensiones se observa claramente que su propósito es un restablecimiento del derecho, ajeno a la nulidad electoral. Puso de presente que lo anterior no ocurre en el caso concreto, pues, luego de

examinar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral formulada por la señora ELVENY PABÓN VILLABONA, “[…] se concluye que no se pretende un restablecimiento del derecho, y que tampoco se puede generar uno automático, toda vez que no se considera vulnerado un derecho subjetivo que haga viable el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho […]”. A efectos de dicho análisis, transcribió las pretensiones formuladas por la actora que fueron las siguientes: “[…]

1. Que se declare la nulidad de la Resolución N° 405 de junio 20 de 2015 del Contralor General de Santander que dispuso nombrar en periodo de prueba al DR. LUIS JAIME FUENTES GUERRERO en el

empleo de carrera administrativa Profesional especializado. (sic) Código 222, Grado 01 de la Contraloría General de Santander.

2. Respecto de lo anterior se impongan los efectos de ley.

[…]”. La Sala sentenciadora recalcó que en el recurso de súplica se manifestó que la señora PABÓN VILLABONA no ha sido desvinculada de su empleo y que aun si ello ocurriera, lo cierto es que solo puede hacerse referencia a la nulidad del acto, pues para atacar la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupa en provisionalidad en la actualidad tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De lo expuesto, la Sala concluyó que “[…] la providencia enjuiciada se encuentra enmarcada dentro del principio de autonomía judicial que tienen los jueces de la República, tal como lo establecen los artículos 228 y 230 de la Constitución

Política, conforme a los cuales, la función judicial goza de autonomía, entendida como la ausencia de presiones ejercidas sobre los funcionarios jurisdiccionales por otros órganos del poder, e independencia, que se predica respecto de los superiores jerárquicos dentro de la rama judicial, en los términos de la Constitución y la ley […]”. Por las razones que anteceden, la Sala sentenciadora concluyó que el defecto alegado por el accionante no se configura y que por ende, debe negarse la solicitud de tutela. 1.3.5. La impugnación de la sentencia de primera instancia La apoderada judicial del actor sostiene que la Sección Quinta no se pronunció de fondo respecto de la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pues “se limitó a decir que un auto no es precedente”. Agrega que se omitió por el juez de tutela efectuar el análisis sobre el medio de control procedente, lo que de suyo genera vulneración de los derechos fundamentales invocados, “[…] ya que se permite que dentro de la autonomía de la decisión judicial se legitime a un ciudadano… a incoar el medio de control que se sea conveniente […]”. Sostuvo que “[…] si bien es cierto que atendiendo a lo que señaló el juez de tutela, no se puede dar la connotación de precedente a las decisiones invocadas como desconocidas, también lo es que existe una controversia sobre un punto de derecho que en pro de la protección de los derechos fundamentales de mi representado merecían el pronunciamiento de fondo por quienes son los garantes de los derechos fundamentales invocados, (sic) es que aqui se permite el desconocimiento de la línea de pensamiento del Consejo de Estado sobre el

medio de control procedente […]”. Asevera que “[…]” en la sentencia recurrida se pasa por alto lo concerniente a que aqui si existió la vulneración de un derecho subjetivo y no se analizó que existe una clara pretensión tácita de restablecimiento de derechos, lo que genera vulneración al debido proceso, ya que se somete a mi prohijado aun proceso electoral que es de única instancia, con un proceso más expedito, bajo la conveniencia de quien incoó ese medio de control, permitiéndole y justificando que omita las cargas propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la solicitud de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, por el cual se establecen reglas para el reparto de la solicitud de tutela. 2.2. Generalidades de la solicitud de tutela La solicitud de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2.3. Problema jurídico

Vista la impugnación propuesta por la apoderada judicial del actor, el problema jurídico que le compete a la Sala dilucidar es determinar: i) si en efecto es procedente la solicitud de tutela contra el auto de 6 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander; y, de ser así, ii) determinar si, en efecto, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de la doble instancia; y finalmente iii) determinar si es o no cierto que la Sección Quinta del Consejo de Estado omitió pronunciarse sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al principio de la doble instancia, al no haber examinado si en el caso concreto se produciría un tácito restablecimiento automático del derecho en cuya virtud el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sería el procedente. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: i) la tesis de la Corporación frente a la procedencia de la solicitud de tutela contra providencias judiciales; ii) los presupuestos generales de procedi