CE-11001-03-15-000-2016-03154-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia

[L]a acción no cumple con el requisito de la subsidiariedad, en tanto la controversia planteada pretende reabrir la discusión que se planteó en el proceso de nulidad electoral sobre la presunta indebida escogencia de la acción por parte del allí demandante, la cual fue estudiada y resuelta negativamente por el juez de conocimiento dentro del trámite de la audiencia inicial del proceso el 20 de septiembre de 2016, y confirmada mediante auto de 18 de octubre de 2016, providencias en las que, contrario a lo afirmado por la accionante, la autoridad judicial accionada explicó y sustentó en debida forma su decisión. (...) la acción de tutela no está llamada a prosperar, habida cuenta de que la decisión judicial cuestionada se encuentra debidamente motivada y se profirió en cumplimiento de las normas y de la jurisprudencia que la autoridad judicial accionada, como juez natural del proceso, consideró aplicables al asunto debatido. (...) la acción de tutela no es una tercera instancia en la que puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial, en contraposición con este escenario constitucional de protección de derechos fundamentales. (...) con los elementos de prueba que obran en el expediente, no encuentra, ni infiere, que la

actora demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, en los términos precisados por la jurisprudencia constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., febrero nueve (9) de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03154-00(AC)

Actor: DIANA SARMIENTO CÉSPEDES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por la señora Diana Sarmiento Céspedes contra el Tribunal Administrativo de Santander, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. justicia y a la doble instancia, vulnerados, supuestamente, con la decisión dictada en audiencia de 20 de septiembre de 2016 y confirmada por auto de 20 de

septiembre del mismo año, mediante la cual se declaró no probada la excepción de indebida escogencia de la acción, dentro del medio de control de nulidad electoral promovido en su contra por el señor Sergio Jiménez Lizcano, a fin de que se declarara la nulidad de la resolución mediante la cual fue nombrada en provisionalidad para trabajar en la Contraloría General de Santander y se declaró insubsistente un nombramiento provisional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Afirma la accionante que mediante auto de 5 de septiembre de 2016 fue admitida por parte de la Magistrada Francy del Pilar Pinilla, del Tribunal Administrativo de Santander, la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, promovida por el señor Sergio Jiménez Lizcano Nº 2016-00848-00 en su contra, cuya pretensión es que se declare la nulidad de la resolución Nº 406 de junio 20 de 2016, mediante la cual fue nombrada en provisionalidad para trabajar en la Contraloría General de Santander y se declaró insubsistente el nombramiento provisional.

Refiere que dentro del término legal contestó la demanda y propuso, entre otras, la excepción previa denominada “habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”, la cual sustentó a profundidad, argumentando que la resolución Nº 406 de 20 de junio de 2016, demandada en su integridad por el señor Sergio Jiménez Lizcano, no solo la nombró en provisionalidad en la Contraloría de Santander, sino que además declaró insubsistente el nombramiento provisional del demandante, el señor Sergio

Jiménez Lizcano, por lo que, en su concepto, es claro que lo que se busca, tácitamente, es el restablecimiento de los derechos del demandante, y por tanto el medio de control procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho y no el de nulidad electoral. Que dicha excepción fue resuelta negativamente en audiencia de 20 de septiembre de 2016 y confirmada por auto del mismo día, contra el que interpuso recurso de súplica, que fue resuelto desfavorablemente también mediante proveído de 18 de octubre de 2016.

2. Pretensiones La accionante solicita que se conceda el amparo deprecado y, en consecuencia, que se dejen sin efectos los proveídos de 20 de septiembre de 2016, dictado en audiencia y confirmado mediante auto de la misma fecha, mediante el cual se declaró no probada la excepción de indebida escogencia de la acción, y de 18 de octubre de 2016, mediante el cual se resolvió negativamente el recurso de súplica que interpuso contra el auto de 20 de septiembre, y que se ordene dar el trámite de nulidad y restablecimiento al proceso.

3. Fundamentos de la acción La demandante alega que las providencias cuestionadas vulneran el derecho fundamental al debido proceso, en tanto incurren en desconocimiento del precedente jurisprudencial existente sobre el medio de control adecuado en casos como el presente, en especial el emanado de la Sección Quinta de ésta Corporación Judicial, en auto del expediente 2016-00484-012.

4. Trámite procesal Por auto de 26 de octubre de 2016, el despacho admitió la petición de tutela

interpuesta por la señora Diana Sarmiento Céspedes. En la misma decisión se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y al señor Sergio Jiménez Lizcano y la Contraloría General de Santander como terceros interesados.

5. Oposición 5.1. Informe del Tribunal Administrativo de Santander En escrito fechado noviembre 16 de 2016, la Magistrada del Tribunal Administrativo de Santander Francy del Pilar Pinilla, contestó la acción de tutela y solicitó que se negara el amparo pretendido, en tanto, indica, en el presente caso no se le dio al medio de control incoado un trámite diferente al que correspondía, como lo sostiene la tutelista, ya que si bien el mismo fue direccionado como Nulidad Electoral y no como Nulidad y Restablecimiento, es porque de la demanda se advierte que lo que allí se cuestiona es la legalidad del acto de nombramiento, el cual es controvertible por ese medio.

Señala que, adicionalmente, el Ministerio Público, en la audiencia inicial, señaló que en el evento de que prosperaran las pretensiones, lo que se presentaría con la nulidad del acto atacado sería una vacante definitiva en el cargo y no un restablecimiento automático, pues lo que se discute allí es el nombramiento y no la insubsistencia. 5.2. Informe del señor Sergio Jiménez Lizcano En escrito enviado el 16 de noviembre de 2016, el apoderado del tercero con interés en el proceso rindió informe, en el que solicitó denegar la tutela impetrada. Aduce que las razones que fundamentan la acción son meras discrepancias de la

actora respecto a lo decidido en las providencias que acusa, aspectos que ya fueron objeto de análisis y decisión con pleno respeto al debido proceso dentro del trámite del proceso ordinario, por lo que la tutela no es el mecanismo adecuado para reabrir el debate ya zanjado por el juez natural de la causa. Arguye que las quejas de la actora no fueron expuestas a través de los mecanismos ordinarios adecuados para ello, como sería el caso de la solicitud de nulidad procesal o la solicitud de adición o aclaración de las providencias que consideraba incompletas o que generaran duda. Finalmente, indica que la pretendida adecuación oficiosa de la demanda a un medio de control distinto al ejercido legítimamente por el accionante en el contencioso electoral, vulneraría el derecho de acceso a la justicia a través del medio de control de naturaleza pública ejercido legítimamente, frente a lo cual existen precedentes puntuales del Consejo de Estado que protegen dicho ejercicio sin perjuicio de las calidades especiales de quien ejerza el medio de control.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Santander vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la doble instancia de la actora, al proferir los autos de

20 de septiembre de 2016 y 18 de octubre del mismo año, en los que negó y confirmó la negativa a que prosperara la excepción de indebida escogencia de la acción, incoada por la actora en el marco del proceso de nulidad electoral adelantado en su contra.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es

menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057.

Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos

casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la

Corte Constitucional9. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Del desconocimiento del precedente Esta Sala se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos semejantes. El precedente puede estar constituido por varias sentencias o por una sola decisión, por ejemplo, cuando el órgano de cierre dicta un fallo de unificación10.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que11: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los)

caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 10 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00 11 Sentencia T-158 de 2006. constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique

algún supuesto de hecho para su aplicación.” El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional señala que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de última instancia en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho, ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una violación del debido proceso y la igualdad. Respecto de la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la

actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior funcional, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez le corresponde la carga argumentativa de expresar por qué se separa de la solución que adoptó en el caso resuelto con anterioridad. La Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’12; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”13. 12 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso,

sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas14:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón de la decisión (ratio decidendi). Esa razón de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto16.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el caso bajo estudio, se tiene (i) que goza de relevancia constitucional, toda vez que se debe determinar si las providencias acusadas vulneran los derechos fundamentales de la señora Diana Sarmiento Céspedes, en tanto el Tribunal Administrativo de Santander no dio prosperidad a la excepción de indebida escogencia de la acción incoada por ella, (ii) que la actora agotó el recurso de súplica del auto que confirmó la decisión que negó la excepción, (iii) hay un claro cumplimiento de la condición de la inmediatez, pues la tutela se interpuso el 21 de octubre de 2016, y la última decisión cuestionada se profirió el 18 de octubre de

2016. Además, las providencias que se atacan se profirieron en virtud de un proceso ordinario, por lo que se puede afirmar que se cumplen todos los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 5.2. La acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad 13 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 14 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 15 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del

hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 16 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. La demandante alega que los autos de 20 de septiembre de 2016 y 18 de octubre del mismo año, dictados por el Tribunal Administrativo de Santander, en el marco del proceso de nulidad electoral que se adelanta en su contra, violan los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la doble instancia, en tanto declararon no probada la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta por ella en audiencia de 20 de septiembre de 2016. La Magistrada del Tribunal Administrativo de Santander Francy del Pilar Pinilla, contestó la acción de tutela y solicitó que se negara el amparo pretendido, pues, en su concepto, si bien el proceso fue direccionado como nulidad electoral y no

como nulidad y restablecimiento, es porque de la demanda se advierte que lo que allí se cuestiona es la legalidad del acto de nombramiento, el cual es controvertible por ese medio. En igual sentido se pronunció el demandante de la acción de nulidad electoral Sergio Jiménez Lizcano, quien manifestó que las razones que fundamentan la acción son meras discrepancias de la actora respecto a lo decidido en las providencias que acusa, esto es, aspectos que ya fueron objeto de análisis y decisión con pleno respeto al debido proceso dentro del trámite del proceso ordinario, por lo que la tutela no es el mecanismo adecuado para reabrir el debate ya zanjado por el juez natural de la causa. Al respecto, la Sala observa que la acción no cumple con el requisito de la subsidiariedad, en tanto la controversia planteada pretende reabrir la discusión que se planteó en el proceso de nulidad electoral sobre la presunta indebida escogencia de la acción por parte del allí demandante, la cual fue estudiada y resuelta negativamente por el juez de conocimiento dentro del trámite de la audiencia inicial del proceso el 20 de septiembre de 2016, y confirmada mediante auto de 18 de octubre de 2016, providencias en las que, contrario a lo afirmado por la accionante, la autoridad judicial accionada explicó y sustentó en debida forma su decisión. En efecto, en la providencia de 18 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de súplica elevado contra el auto que declaró no probada la excepción de indebida escogencia de la acción, el Tribunal Administrativo de Santander indicó:

“Como se expuso en los antecedente de esta providencia, dentro de la audiencia inicial la Magistrada Ponente declaró no probadas las excepciones planteadas por los apoderados de la parte pasiva, denominadas “habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde” e “inepta demanda por indebida escogencia del medio de control”, por considerar que no es posible afirmar que el presente asunto deba tramitarse por un medio de control diferente al de nulidad electoral, ya que se demanda un acto de nombramiento, y no se advierte de las pretensiones ni de ningún otro acápite de la demanda que se persiga un restablecimiento del derecho o que este se genere de forma automática. (…) Así, considera la Sala de Decisión que el medio de control idóneo para adelantar el proceso de la referencia es en efecto el de nulidad electoral, teniendo en cuenta que lo que se busca es la nulidad del nombramiento más no el restablecimiento de un derecho subjetivo al demandante, pues para este fin existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se encuentra contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, regulado por un procedimiento distinto al del medio de control de la referencia.” En consecuencia, se advierte que la acción de tutela no está llamada a prosperar, habida cuenta de que la decisión judicial cuestionada se encuentra debidamente motivada y se profirió en cumplimiento de las normas y de la jurisprudencia que la autoridad judicial accionada, como juez natural del proceso, consideró aplicables al asunto debatido. Aunado a lo anterior, como fue señalado en el informe rendido por el tribunal

accionado, el Ministerio Público en la audiencia inicial, señaló que en el evento de que prosperaran las pretensiones, lo que se presentaría con la nulidad del acto atacado sería una vacante definitiva en el cargo y no un restablecimiento automático, pues lo que se discutía allí era el nombramiento y no la insubsistencia, por lo que la inexistencia de pretensiones