CE-11001-03-15-000-2016-03169-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE

NULIAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / DEFECTO SUSTANTIVO – No configuración / DERECHO DE

OPCIÓN DE EMPLEADO AFORADO EN REESTRUCTURACIÓN / REESTRUCTURACIÓN DE PLANTAS DE PERSONAL Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿la corporación judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor [E.G.T.B.] al haber proferido la providencia de 26 de noviembre de 2015, en la que, presuntamente, incurrió en el defecto fáctico y sustantivo al considerar que los actos con los que el actor fue retirado del servicio no estaban viciados de nulidad? (…) [S}e observa que en el presente asunto no se presentó una indebida valoración probatoria o falta de apreciación de alguna de las pruebas aportadas, sino una inconformidad con el criterio de análisis empleado por la corporación judicial accionada, frente a la que el juez constitucional no puede inmiscuirse, so pena de invadir la competencia del juez natural del proceso y romper con los principios de independencia y autonomía de las autoridades judiciales. Así las cosas, los argumentos expuestos por el juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resultan razonables sin que se observe la presencia de una vía de hecho, de tal forma la providencia emitida por el Tribunal accionado en cuanto al fondo del asunto está debidamente sustentada, es decir cumple rigurosamente con los estándares de motivación, en tanto se seleccionaron las

fuentes normativas que se consideraron aplicables al caso, acompañando el análisis de los hechos y las pretensiones a las instituciones y normas. En suma, las reglas de derecho aplicables al caso fueron razonadamente elegidas, esto es, el Tribunal dio cuenta detallada del porqué de su decisión. No hay, entonces, falta de aplicación de los preceptos llamados a orientar la decisión, ni se incurrió en una interpretación absurda o desmesurada de los preceptos que orientan el trámite de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o la normatividad aplicable en los procesos de reestructuración de las planta[s] de personal de las entidades del Estado y el derecho que le asiste a los funcionarios de carrera a los que se les suprime el cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03169-00(AC)

Actor: EDWARS GEOVANNY TORRES BECERRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por el señor Edwars Geovanny Torres Becerra, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por proferir la providencia de 26 de noviembre de 2015 que revocó el pronunciamiento del a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2004-01446, adelantada contra la

Nación, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - MINTIC, lo cual considera vulneratorio de su derecho fundamental al debido proceso. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que fue funcionario de carrera administrativa en el cargo de celador, código 5320, grado 07, en la planta global del Ministerio de Comunicaciones, sin embargo, con motivo de la reestructuración que se realizó, a través de los decretos 1620 y 1621 de 13 de junio de 2003 se le informó que su empleo fue suprimido pero que sería incorporado a la nueva planta de personal, lo cual ocurrió en la dirección territorial de Cúcuta de la referida cartera ministerial, conforme a lo dispuesto en la Resolución 0958 de 15 de julio de 2003, lo cual ocurrió el 21 de julio de 2003. Señaló que posteriormente tuvo conocimiento de una demanda laboral para el levantamiento del fuero sindical presentada por el Ministerio de Comunicaciones en su contra de la cual conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Laboral de Cúcuta, quien profirió la sentencia de 2 de abril de 2004, confirmada el 4 de junio de la misma anualidad por la sala laboral del Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta, en la que se declaró probada la excepción de falta de personería sustantiva y objetiva de la parte pasiva, por lo que se abstuvieron de emitir decisión de levantamiento del fuero por carecer de la mencionada prerrogativa sindical.

1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 21 de noviembre de 2016. 2 Fls. 1 a 17. Indicó que pese a lo anterior, la referida cartera ministerial, mediante oficio 500095 de 30 de julio de 2004, le informó que su cargo fue nuevamente suprimido3 por lo que tenía el derecho de optar por la reincorporación o indemnización, de tal manera que le solicitó una aclaración que fue resuelta a través del oficio 059538 de 11 de noviembre de 2004 con el que le informó que el decreto 1621 de 2003 dispuso la supresión automática de los cargos ocupados por servidores que gozaban de fuero sindical a partir de la ejecutoria que autorizaba el levantamiento del fuero sindical y que su cargo se encontraba en dicho grupo, contrariando lo expuesto por las autoridades de la jurisdicción ordinaria laboral. Relató que por lo anterior presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de obtener el nulidad de los referidos actos administrativos de la cual conoció el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cúcuta, el cual, mediante providencia de 29 de mayo de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de la Resolución 889 de 20034. Contó que la anterior decisión fue apelada, de tal manera que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se pronunció sobre el asunto, a través de la sentencia de 26 de noviembre de 2015, con la que revocó lo resuelto y negó las

pretensiones de la demanda con el argumento de que el acto declarado nulo no fue demandado y que no existió ningún vicio en los actos demandados. Argumentó que la corporación judicial accionada vulneró su derecho fundamental, en la medida en que incurrió en defecto fáctico y sustantivo. El primero, por indebida valoración probatoria, pues no tuvo en cuenta que aquel nunca fue reincorporado a una planta de carácter transitorio y además que aquel no tenía la calidad de funcionario con fuero sindical como para justificar su desvinculación con una solicitud de levantamiento del mismo; de otro lado, se interpretó de manera equivocada lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, debido a que se le concedió el derecho a optar por la reincorporación o la indemnización pero de manera extemporánea, es decir, un año después de que se llevara a cabo la 3 Pese a que la parte actora relata de tal manera los hechos, en la parte considerativa de esta providencia se explicará que el decreto 1621 de 13 de junio de 2003 supeditó la supresión del cargo del actor a la condición de un pronunciamiento emitido por el juez competente para levantar el fuero sindical que presuntamente ostentaba. Por lo anterior, no es preciso afirmar que fue retirado del servicio y nuevamente vinculado. 4 El a quo en el proceso ordinario declaró la nulidad del mencionado acto administrativo pese a que aquel no fue atacado dentro de las pretensiones de la demanda, situación que observará el ad quem en segunda instanciay será una de las razones por las cuales revocará el pronunciamiento impugnado.

reestructuración de la cartera ministerial y sin observar que los actos administrativos acusados se fundamentaron en supuestos fácticos contrarios a la verdad material. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos la sentencia de 26 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, se profiera decisión judicial de reemplazo en la que se valore nuevamente el material probatorio aportado de tal forma que el sentido del pronunciamiento favorezca sus intereses dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 26 de octubre de 20165, el Despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Edwars Geovanny Torres Becerra, en nombre propio, contra los magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y ordenó su notificación como demandados; y como terceros interesados a la Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, ofició a la referida autoridad judicial para que allegara el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por por el accionante contra la Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, con radicado 2004-014466. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones.

5 Visible de folios 106 vto. del cuaderno principal. 6 Requerimiento reiterado a través de auto de 22 de noviembre de 2016, folio 125. La Coordinadora del Grupo de Procesos Judiciales y Extra Judiciales de la Oficina Asesora Jurídica de la mencionada cartera ministerial rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela inicial y pidió rechazar por improcedente la acción de tutela por carecer de inmediatez, ya que la providencia atacada fue proferida el 26 de noviembre de 20157. Tribunal Administrativo de Norte de Santander. El magistrado que reemplazó a la ponente de la decisión judicial cuestionada dio respuesta al líbelo introductorio y pidió negar las pretensiones de la parte actora, con sustento en los motivos que se resumen a continuación8: Manifestó que las razones de su decisión estaban señaladas en la sentencia de 26 de noviembre de 2015, de tal manera requirió que el juez de tutela los tenga en cuenta al momento de decidir el reclamo constitucional formulado. Adicionalmente, indicó que el actor pretende utilizar este mecanismo constitucional como una tercera instancia para que se realice una nueva valoración probatoria de los supuestos que fueron objeto de estudio en el proceso ordinario como los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión en el asunto planteado. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; determinación

del problema jurídico; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; la decisión cuestionada y el caso concreto. Competencia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20009, en cuanto estipula que: «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida 7 Folios 111 y 112 vto. 8 Folio 122. 9 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. al respectivo superior funcional del accionado […]» esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por haber proferido la providencia de 26 de noviembre de 2015. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿la corporación judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Edwars Geovanny Torres Becerra al haber proferido la providencia de 26 de noviembre de 2015, en la que, presuntamente, incurrió en el defecto fáctico y sustantivo al considerar que los actos con los que el actor fue retirado del servicio no estaban viciados de nulidad? Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional10 como esta Corporación11, inicialmente

consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable12, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia13. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 10 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 11 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr.

Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 12 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 13 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 200514 la Corte Constitucional15 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma16 y de procedencia material17 fijados18 por la misma Corte19. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González20, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes21, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable22, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 15 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 16 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 17 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 18 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 19 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad

de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T462 de 2003]. 20 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 21 En la medida en que la parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y no estaba en la obligación de apelar la decisión de primera instancia por ser favorable a sus intereses. 22 La acción de tutela se instauró 5 meses y 28 días después de que se notificara la providencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado. Lo anterior, debido a que el referido pronunciamiento fue notificado por edicto desfijado el 26 de abril de 2016 y el recurso de amparo constitucional fue radicado ante esta corporación judicial el 24 de octubre de la misma anualidad. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Del caso concreto. Es preciso indicar que la parte actora hizo uso de este mecanismo constitucional con el fin de dejar sin efectos la providencia de 26 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pues presuntamente, incurrió en defecto fáctico23 y sustantivo24, de tal manera que el análisis del juez de tutela se centrará en tales supuestos. Una vez evidenciados los motivos de inconformidad expuestos por el tutelante, es necesario conocer las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho cuestionado con el fin de evidenciar que se 23 El yerro que se evidencia en la determinación de los hechos probados por parte del Juez, para la posterior subsunción de ellos en el supuesto de hecho de la norma que se considera aplicable al caso, configura el defecto fáctico, cuya consideración como causal de procedencia material de la acción de tutela contra Providencia Judicial se evidencia en la Sentencia T-231 de 1994 y se ratifica a partir de la decisión C-590 de 2005. Desde la providencia SU-159 de 2002 la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que el Juez puede incurrir en este defecto desde dos dimensiones, una omisiva o negativa y otra positiva. La primera dimensión, en términos generales, se presenta cuando el Juez, sin razón válida para ello, no da por probado un hecho que se deduce claramente del material probatorio allegado o no valora una prueba; y, la segunda dimensión, se configura cuando el Juez valora una prueba que no podía ser tenida en cuenta o da por ciertas circunstancias sin el respaldo probatorio. La intervención del Juez Constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el Juez Natural, empero, solo se justifica cuando resulta manifiesto; y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión y, por supuesto, en la vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 24 Vicio que en la jurisprudencia constitucional fue abordado en los términos referidos a partir de la Sentencia T-231 de 1994 y que, desde entonces, se ha constituido en uno de los argumentos a los cuales se recurre como parámetro de análisis de la sujeción de una providencia judicial a los cánones

constitucionales. Sin pretender agotar la materia, por defecto sustantivo se ha entendido aquella situación en la que la providencia judicial se funda en una norma inaplicable al caso, por pérdida de vigencia o porque no contempla los supuestos de hecho que se subsumieron en ella; o, en una norma que a pesar de seleccionarse debidamente es aplicada con un alcance diferente a aquél que, con efectos erga omnes, le ha dado su intérprete natural o que, en últimas, lesiona al ordenamiento jurídico y, por tal motivo, genera una vulneración de los derechos fundamentales. Bajo su marco, además, se incluyó la ausencia de motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución Política, eventos que, no obstante, se consolidaron como defectos autónomos en la Sentencia C-590 de 2005. respetaran las garantías propias del debido proceso y analizar los cargos formulados frente a la decisión judicial cuestionada. De las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2004-01446. - De las pruebas obrantes en el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que el señor José Vicente Yañez Gutiérrez promovió el referido medio de control para cuestionar la legalidad del numeral 6° del decreto 1621 de 13 de junio de 200325, el oficio 050095 de 30 de julio26 y 059538 de 11 de noviembre de 200427, y el oficio 070233 de 8 de febrero de 2005, además de la Resolución 000801 de 27 de abril de 200528. Como

restablecimiento solicitó ordenar su reincorporación al cargo que desempeñaba u otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los emolumentos adeudados. Lo anterior, presuntamente por ser expedidos con falsa motivación, desviación de poder y por un funcionario incompetente29. - La demanda fue admitida mediante proveído de 24 de febrero de 200430, por lo que la parte demandada contestó el líbelo introductorio, sin embargo, posteriormente, la parte actora presentó escrito de sustitución el cual fue admitido y se le corrió traslado mediante auto de 2 de noviembre de 200631. Una vez fue respondido este último por la cartera ministerial demandada, el despacho de conocimiento emitió auto de 23 de marzo de 2007 con el que se decretaron las pruebas pertinentes sin que las partes manifestaran inconformidad alguna. - Así, una vez las partes presentaron sus alegatos, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión Judicial de Cúcuta, mediante providencia de 29 de mayo de 2014, resolvió: « […] PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución N° 000889 del 16 de junio de 2003, expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las 25 Por el cual se modifica la planta de personal del Ministerio de Comunicaciones y se dictan otras disposiciones. 26 A través del cual se le comunicó la supresión del cargo que desempeñaba y se le informó el derecho que tenía a optar por una reincorporación o la indemnización. 27 Mediante el que se precisaron algunas circunstancias respecto a su situación particular. 28 Actos estos últimos que fueron agregados en la sustitución de la demanda inicial que hiciera el demandante

a través del memorial obrante a folios 190 a 221 del expediente 2004-01446. 29 Folios. 5 a 33 del expediente con radicado 20004-01446. 30 Folios 187 y 188 del expediente Ibídem. 31 Folio 282 Ibídem. Comunicaciones mediante la cual se suprimen unos cargos en dicha entidad y no se incorpora al señor Edwars Geovanny Torres Becerra en el cargo que venía desempeñando como Celador, código 5320, grado 07.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la entidad accionada a reintegrar al señor EDWARDS GEOVANNY TORRES BECERRA identificado con C.C. N° 13.502.384 de Cúcuta al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía sin solución de continuidad.

Así mismo, a título de restablecimiento del derecho le sea cancelado al accionante por parte de la entidad accionada todo lo dejado de percibir desde el momento de su desvinculación hasta que se haga efectiva esta sentencia, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente. […]». Con sustento en los siguientes motivos32: « […] Ahora bien, revisado el expediente se encontró a folio 50 a 51 del cuaderno pruebas N° 2, copia auténtica de la Resolución N° 02759 del 25 de octubre de 1995, mediante la cual se inscribió en el escalafón de carrera administrativa al accionante en el empleo de Celador código 5320 grado 07, de la Planta Globalizada del Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, por lo que la Sala

encuentra que el accionante sí se encontraba inscrito en carrera administrativa. De acuerdo con lo anterior, es claro para el Despacho que los funcionarios de carrera administrativa a quienes en virtud de un proceso de reestructuración se les suprima el cargo que venían ejerciendo, tienen derecho a optar por la reincorporación o la indemnización, tal como lo dispone el artículo 39 de la ley 443 de 1998, situación que se presentó con el demandante tal como se desprende de la comunicación que se le envió con motivo de la supresión del cargo, en la que se le advierte del derecho que tiene por optar entre la reincorporación o la indemnización, según da cuenta el contenido del oficio N° 050095 del 30 de julio de 2004, obrante a folio 39 y 40 del cuaderno principal N° 1. Lo anterior quiere decir, que la entidad demandada desconoció los derechos de rango Constitucional y legal que otorgaban al actor preferencia frente al reintegro de funcionarios que se encontraban ejerciendo cargos distintos al demandante como ha quedado establecido. Por otra parte al haber demostrado el accionante que se encontraba escalafonado en carrera administrativa, como quedó establecido anteriormente, esta circunstancia evidencia que tenía mejor derecho que los empleados que fueron incorporados sin estar escalafonados y que venían desempeñando un cargo inferior, con este proceder, la demandada vulneró los artículos 125 de la Constitución Política que consagra estabilidad relativa de los funcionarios de la carrera administrativa como norma general y el artículo 47 del Decreto 1568 de 1998, vigente para la época de los hechos, que establece que si el empleado opta por la incorporación, el jefe de la

entidad dentro de los diez (10) días siguientes a dicha manifestación de la voluntad, deberá incorporarlo a un cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante, o provisto mediante encargo o nombramiento provisional. […]» - Las partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El demandante argumentó que debió analizarse la falsa motivación y el 32 Folios 449 a 472 del expediente ibídem. mejor derecho que le asistía, pues nunca fue nombrado en una nueva planta transitoria de la referida cartera ministerial, no ostentaba ningún fuero sindical y por ende no existió sentencia judicial que levantara dicha prerrogativa. La entidad demandada adujo que el pronunciamiento del a quo era incongruente, en tanto sostuvo que el retiro del actor estuvo ajustado a la constitución y la ley pero concluyó que se vulneraron los derechos del trabajador, además de haber modificado los cargos expuestos por la parte activa, desnaturalizando la justicia rogada que prima en los procesos contencioso-administrativos para declarar la nulidad de unos actos que no fueron demandados dentro de las pretensiones del líbelo introductorio33. Lo que dijo la decisión que se censura. - Así, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia de 26 de noviembre de 2015, revocó el pronunciamiento del juez de primera instancia con sustento en las consideraciones que se sintetizan a continuación34: Después de hacer un análisis de los hechos probados respecto a las normas aplicables, concluyó que no se logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, razón por la cual debían negarse las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, como resultado del estudio de los cargos propuestos en el líbelo introductorio, es decir, desviación de poder, falsa motivación, mejor derecho del demandante y falta de competencia, con los argumentos que se citan a continuación: « […]Respecto al argumento frente a este cargo, observa la Sala que tal como quedó plasmado en párrafos anteriores, la entidad demandada inició proceso contra el demandante solicitando la autorización para levantar el fuero sindical y poder realizar la desvinculación, y este proceso culminó señalando que el demandante no gozaba de dicho fuero; ahora, concluir que el mismo no gozaba de esta prerrogativa de manera alguna significa que la desvinculación hubiera obedecido a una causa distinta a la modificación de la Planta de Personal de la demandada. Tampoco significa que el cargo desempeñado por el demandante no hubiera sido suprimido, porque en efecto el Decreto 1621 de 2003, al cual se ha hecho alusión en esta providencia, claramente señala cuáles cargos continúan en la nueva Planta de Personal y en el cargo desempeñado por el demandante solo continuaron dos (2) personas por encontrarse amparados por reten social en su calidad de 33 Folios 477 y 478, 479 a 490. 34 Folios 27 a 42 vto. prepensionados, y cuatro (4) de manera transitoria por fuero sindical. Si bien dicho decreto no relacionó los nombres de los empleados que continuaban en dichas calidades, el demandante tenía pleno conocimiento de que hacía parte de estos últimos, como quiera que el 16 de junio de 2003 se le informó que su cargo