CE-11001-03-15-000-2016-03174-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – No se instauró en término razonable La sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se cuestiona fue notificada por edicto 0241 fijado el 2 de octubre de 2009, desfijado el 6 del mismo mes y año, y la acción de tutela fue presentada el 7 de octubre de 2016. (…) Significa lo anterior que la solicitud del amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Y no existen razones que justifiquen la inactividad del accionante para haberla presentado luego de transcurridos siete (7) años, porque los supuestos del caso no encajan en ninguno de los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional –antes referidos–, que permiten determinar la “razonabilidad del plazo” para la interposición de una acción de tutela contra providencia judicial. (…) Y mal podría decirse que el plazo de interposición de la acción de tutela es razonable, con ocasión de la providencia del 5 de abril de 2016, por medio del cual la Sala No. 14 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró improcedente el recurso extraordinario de revisión, interpuesto por el actor contra la decisión de 2009 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque dicha providencia no fue

cuestionada en la presente acción de tutela. (…) Así las cosas, al no cumplir la acción de tutela con ese requisito general de procedencia resulta innecesario establecer si se ha configurado alguno de los defectos o requisitos especiales aducidos contra el fallo del 10 de septiembre de 2009, específicamente los relacionados con el supuesto defecto fáctico, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la constitución, que se plantean por parte del accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03174-00(AC)

Actor: ANCÍZAR GIL HENAO

Demandado: SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor ANCÍZAR GIL HENAO, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 7 de octubre de 20161, actuando a través de apoderado, el señor ANCÍZAR GIL HENAO instauró acción de tutela contra LA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” DEL CONSEJO DE ESTADO, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales del señor ANCÍZAR GIL HENAO AL TRABAJO, AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, consagrados en los artículos 25, 29 y 290 de la Constitución Política de Colombia y en jurisprudencia Constitucional; susceptibles de protección mediante acción de tutela.

SEGUNDO: Se revoque la sentencia de segunda instancia Proferida por la Sección Segunda - Subsección B - del Consejo de Estado, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por ANCÍZAR GIL HENAO en contra de la Caja de Previsión Social de las Comunicaciones CAPRECOM, por violación de los derechos fundamentales a los que se alude en esta acción.

(Subrayas y resaltado ajenas al texto transcrito).

TERCERO: Se deje en firme los efectos de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por ANCÍZAR GIL HENAO en contra de la Caja de Previsión Social de las Comunicaciones CAPRECOM, por violación de los derechos fundamentales a los que se alude en esta acción.

CUARTO: Las demás pertinentes con la presente acción.”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante la Resolución No. 01376 del 25 de junio de 1998 el actor fue nombrado como Director de la Regional Quindío de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -en adelante CAPRECOM-, Código 0042, Grado 17. Empleo de

libre nombramiento y remoción, que empezó a desempeñar el 16 de julio de 1998. 2.2. A través de la Resolución No. 01279 del 13 de julio de 2001 fue declarado insubsistente su nombramiento, quedando retirado a partir del 24 de agosto de la misma anualidad. 2.3. Instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CAPRECOM para que se declarase la nulidad del acto administrativo de insubsistencia, y a título de restablecimiento se le reintegrara junto con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir. Alegando como cargos falsa motivación y desviación de poder. 2.4. En primera instancia correspondió su conocimiento al Tribunal Administrativo del Quindío, que mediante fallo del 17 de junio de 2008 accedió a 1 Ver fl.684. las pretensiones de la demanda, al estimar que había existido desviación de poder. 2.5. CAPRECOM apeló la decisión del Tribunal, y a través de sentencia del 10 de septiembre de 2009 la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado la revocó y negó las pretensiones de la demanda. 2.6. En el año 2011 radicó recurso extraordinario de revisión ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, invocando al causal contemplada en el numeral 6º del artículo 188 del C.C.A., al considerar que existía nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 2.7. La Sala Plena de Decisión No. 14 del Consejo de Estado desestimó el

recurso al estimar que el mismo no procedía para tratar de revivir el debate probatorio, como lo pretendía el actor, y porque la nulidad de índole constitucional alegada -violación al debido proceso-, no procedía para cuestionar la ponderación probatoria, puesto que aquella solo ocurre cuando se trata de errores in procedendo, no por vicio in iudicando.

3. Fundamentos de la acción Sostiene que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo solicita, porque en su decisión supuestamente incurre “en un defecto fáctico, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución”. 3.1. Que incurre defecto fáctico porque según su percepción hizo una indebida valoración de las pruebas, desestimando sin razón suficiente los testimonios del ex senador Javier Ramírez Mejía y del señor Ernesto Pérez Peña, y que no se adoptó la decisión basado en la totalidad del acervo probatorio, lo que implica que la asumió una decisión sin motivación. 3.2. Que incurre en desconocimiento del precedente al no tener en cuenta sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado del 18 de mayo de 2000 que resolvió un caso similar. En la que, afirma, se dijo que se invertía la carga de la prueba en casos como el suyo, por lo tanto correspondía a CAPRECOM demostrar que con su insubsistencia se mejoró el servicio. 3.3. Que existe violación directa de la Constitución, por una flagrante vulneración por parte del Tribunal de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y acceso a la administración de justicia.

Al debido proceso porque, según su apreciación, en virtud de ese derecho “obliga al fallador a tener en cuenta todos y cada uno de los elementos de prueba que se hayan arrimado válidamente al proceso”. Y el derecho de acceso a la administración de justicia porque el mismo, “no implica solo la posibilidad de que se presente una demanda, sino que la misma sea resuelta en derecho y conforme las reglas del debido proceso”, lo que afirma no hizo el Tribunal accionado.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. La tutela fue presentada el 7 de octubre de 2016 ante la Corte Suprema de Justicia (fl.684) que, en virtud de los señalado en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, mediante proveído del 11 de octubre de 2016 ordenó remitirla al Consejo de Estado (fl.707 y 710) Una vez llegó al Consejo de Estado fue repartida el 25 de octubre de 2016 (fl.711), y avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 10 de noviembre de 2016 se admitió la tutela, se dispuso vincular a la Sala No. 14 Especial de Decisión del Consejo de Estado y a CAPRECOM como terceros con interés, y notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.713). 4.2. La Sala No. 14 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (fls.721-724), se pronunció a través del Consejero ponente del fallo del 5 de abril de 2016 que resolvió el recurso extraordinario de revisión y solicitó negar la acción de tutela.

Anotó que el 30 de septiembre de 2011 el actor radicó ante el Consejo de Estado recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 10 de septiembre de 2009 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de la misma Corporación, alegando la causal del numeral 6º del artículo 188 del C.C.A., que sustentó diciendo que se había omitido valorar las pruebas que supuestamente demostraban que la insubsistencia de su cargo obedeció a móviles políticos. Que la Sala mediante fallo del 5 de abril de 2016 resolvió desestimar el recurso extraordinario de revisión por cuanto lo alegado por el recurrente no se adecuaba con lo dispuesto en la causal que invocó, y que lo que pretendía “era provocar una nueva instancia de lo que había sido discutido en el proceso ordinario”. Propósito para el que no está establecido el mencionado mecanismo procesal. Señaló que el amparo constitucional no puede ser utilizado para perpetuar la discusión judicial de los casos que ya han sido debatidos en los procedimientos pertinentes. 4.3. El Tribunal Administrativo del Quindío (fls.739-740) por intermedio de uno de sus Magistrados solicitó declarar improcedente la tutela por ausencia del requisito de inmediatez. Dijo que no existe justificación para que siete (7) años después de proferida la sentencia del Consejo de Estado (10 de septiembre de 2009), por medio de la cual revocó la decisión del Tribunal del 17 de junio de 2008 y negó las pretensiones dentro del proceso ordinario, se pretenda vía tutela cuestionarla. Pues, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del

Consejo de Estado, ese término -cuando se trata de cuestionar providencias judiciales-, es razonable cuando se inicia la tutela dentro son 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la decisión judicial que se pretenda cuestionar. Agregó que ninguno de sus derechos fundamentales le fue conculcado al actor con ocasión de la decisión del Consejo de Estado del 10 de septiembre de 2009, y que lo que busca es utilizar la tutela como un recurso de instancia a fin de obtener que se deje sin efectos una decisión judicial que afectó sus pretensiones. 4.4. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones EICE en liquidación (fls.742-750) por intermedio de apoderada solicitó declarar improcedente el amparo, toda vez que la decisión de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado se ajustó a derecho, sin el menor asomo de haberle vulnerado derecho alguno al accionante. 4.5. La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado (fl.751), a través de una consejera de esa Subsección manifestó que como el fallo cuestionado del 10 de septiembre de 2009 su ponente ya no se encuentra en la Corporación, se atiene “a los argumentos esbozados y al material probatorio que obra en el proceso ordinario.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las

autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

3. El caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala establecer si en la sentencia del 10 de septiembre de 2009, proferida en segunda instancia por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 630012331000200101241 01, se incurrió supuestamente en defecto fáctico, en desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución, toda vez que es esta providencia la que se impugna por esta vía.

Sin embargo, se advierte que en el presente asunto no se cumple con el requisito general de procedibilidad de inmediatez, motivo por el cual previamente se despejará este tema. 3.2. Requisito de inmediatez 3.2.1. Uno de los requisitos generales para que la tutela contra providencias judiciales proceda es que se acredite que la acción se interpuso en un plazo razonable. Este requisito se conoce como inmediatez. Sobre este, en la sentencia de unificación SU-391 de 2016, la Corte Constitucional aseguró que “[n]o existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde

evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”. Por tanto, para analizar si este requisito se cumple o no, la Corte Constitucional indicó cinco criterios: i) La situación personal del peticionario: Existen casos en los que exigir que la acción de tutela se interponga en determinado lapso de tiempo es desproporcionado. Así sucede, por ejemplo, con personas que se encuentren “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad [o] incapacidad física”4. ii) Si la vulneración de derechos fundamentales se extiende en el tiempo: Es posible que la vulneración del derecho fundamental inicie en un momento determinado y se mantenga permanente en el tiempo. En estos eventos, el juez no debe contar el término prudencial a partir del momento en el que la vulneración a los derechos fundamentales empezó, sino que debe tener en cuenta el tiempo que duró la violación. iii) La naturaleza de la vulneración: El juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela tiene un vínculo o relación con la situación que originó la vulneración de derechos fundamentales. iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: “La jurisprudencia constitucional ha indicado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela”5. Cuando la acción de tutela cuestiona una providencia judicial el estudio del este requisito debe ser aún más riguroso. 4 Sentencia T-158 de 2006. 5 Cfr. Sentencia de unificación SU-391 de 2016.

1. Los efectos de la tutela: Incluso si existe un motivo que justifique la demora, es necesario analizar las consecuencias que se pueden generar sobre derechos de terceros.

Específicamente, en materia de tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional -en la sentencia de unificación citadaaseguró que “el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente”6. (Negrilla fuera de texto) 3.2.2. Precisamente, como el análisis de la procedencia de tutela contra providencias judiciales debe ser más riguroso, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 20147 sentó como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada o de su ejecutoria, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción. Sin embargo, en esa providencia también acudió a unas pautas para examinar las excepciones a la regla general, así: “Además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también:“(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el

fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” (Resaltado fuera de texto) Así las cosas, tanto las fijadas en la SU-391 de 2016 como en la providencia de esta Corporación son válidas para estudiar tal presupuesto de la inmediatez, como que, en ningún caso, esta Sala ha considerado que se trata de un plazo automático, fatal o inexorable. Por esto, se concluye que el estudio del requisito de inmediatez, además de considerar el lapso de seis meses, deben consultarse los demás criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional y los sentados por esta Corporación. De manera tal que en cada caso se debe estudiar el cumplimiento de este requisito, atendiendo sus particularidades, sin que el solo paso del tiempo constituya el criterio exclusivo para efectuar ese estudio. 3.3. En el caso concreto no se cumple con este requisito, por los siguientes motivos: 6 Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008. 7 CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación No.11001-03-15-000-2012-02201-01. Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Sección Primera del Consejo de Estado. 3.3.1. Mediante fallo del 17 de junio de 20088, el Tribunal administrativo del Quindío accedió a las pretensiones dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Ancizar Gil Henao contra CAPRECOM.

3.3.2. La apelación interpuesta por CAPRECOM contra la decisión del Tribunal la resolvió la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado a través de sentencia del 10 de septiembre de 20099, en la que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 3.3.3. La sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se cuestiona fue notificada por edicto 0241 fijado el 2 de octubre de 2009, desfijado el 6 del mismo mes y año10, y la acción de tutela fue presentada el 7 de octubre de 201611. Significa lo anterior que la solicitud del amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Y no existen razones que justifiquen la inactividad del accionante para haberla presentado luego de transcurridos siete (7) años, porque los supuestos del caso no encajan en ninguno de los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional –antes referidos–, que permiten determinar la “razonabilidad del plazo” para la interposición de una acción de tutela contra providencia judicial. Y mal podría decirse que el plazo de interposición de la acción de tutela es razonable, con ocasión de la providencia del 5 de abril de 2016, por medio del cual la Sala No. 14 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró improcedente el recurso extraordinario de revisión, interpuesto por el actor contra la decisión de 2009 de la

Sección Segunda del Consejo de Estado, porque dicha providencia no fue cuestionada en la presente acción de tutela. Así las cosas, al no cumplir la acción de tutela con ese requisito general de procedencia resulta innecesario establecer si se ha configurado alguno de los defectos o requisitos especiales aducidos contra el fallo del 10 de septiembre de 2009, específicamente los relacionados con el supuesto defecto fáctico, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la constitución, que se plantean por parte del accionante. 3.4. Como consecuencia de expuesto en precedencia, la Sala negará las pretensiones de la tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 8 El original del fallo del Tribunal obra a fls.369-378 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Copia del mismo se ve a fls.155-164 del expediente de tutela. 9 Original de la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado se ve a fls.417-434 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Así se desprende del original de este edicto que obra a fl.435 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Copia de ese edicto se ve a fl.96 del expediente de tutela. 11 Ver fl.684 del expediente de tutela.

1. NIÉGANSE las pretensiones de la tutela de la referencia, formuladas por el señor ANCÍZAR GIL HENAO, por las razones expuestas en la parte motiva de

esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTO Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ