CE-11001-03-15-000-2016-03200-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - El funcionario judicial de la causa tomó la decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial se apartó del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Requisito de procedibilidad. Notificación de acto al demandado En el caso concreto el actor sostiene que la jurisprudencia de esta Corporación en concordancia con las disposiciones de la Ley 1437, específicamente el artículo 161, sólo exige el agotamiento del requisito de procedibilidad en las demandas electorales cuando se invocan las causales de nulidad de los numerales 3 y 4 del artículo 275 ibídem, las cuales no fundamentan la demanda que se cuestiona. (…) Lo anterior lleva a concluir que le asiste razón al accionante y, por ende, no estaba obligado a cumplir con el requisito de procedibilidad ya que dicha condición sólo aplica en aquellos procesos en los que se invocan las causales 3ª y 4ª del artículo 275 y, en la demanda que se estudia en el presente proceso se invocaron causales diferentes a las mencionadas (1 y 7) las cuales no están sometidas al requisito de procedibilidad del referido. (…) En ese sentido, exigirle al actor que cumpla con una carga procesal a la que la ley no lo obliga y, con esto, hacer extensivos los efectos normativos del mencionado artículo, implica per se la

interpretación indebida del ordenamiento jurídico vigente y aplicable, esto es, la configuración del defecto material o sustantivo por interpretación errónea de la ley. (…) De igual forma, se observa que la Sección Quinta en pronunciamientos anteriores a las decisiones que hoy se cuestionan se refirió sobre el tema en el sentido de clarificar que el requisito de procedibilidad es una exigencia para las demandas en que se invoquen las causales objetivas 3 y 4 del artículo 275. (…) Revisada las providencias cuestionadas se observa que si bien se fundamentaron en decisiones de la Sección Quinta, no tuvieron en consideración las pautas anteriores ni explicaron las razones por la cuales se separaron de esta postura. (…) Con base en los anteriores argumentos considera la Sala que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad cuando en la demanda se invocaron como causales de nulidad los numerales 1 y 7 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. (…) En consecuencia, se accederá al amparo solicitado y se dejarán sin efectos las decisiones del 29 de junio y 8 de agosto de 2016 proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá y se ordenará que en el término de 15 días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera un nuevo pronunciamiento en el que se observen las pautas expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos de procedibilidad para que sea admitida la demanda de nulidad electoral, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 17 de junio de

2016, Exp. 1300123330002016-00118-01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO

275.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03200-00(AC)

Actor: FREDDY DAVID ALFONSO MONTENEGRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Freddy David Alfonso Montenegro de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 27 de octubre de 20161, el señor FREDDY DAVID ALFONSO MONTENEGRO actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ al considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA: se tutele mi derecho fundamental al debido proceso por haber sido violado por vías de hecho por parte de los accionados.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Freddy David Alonso Montenegro presentó demanda contra la elección del alcalde del municipio de Sutatenza (Boyacá), el señor Camilo

Sastoque Leiva, al considerar que se configuraron las causales 1 y 7 del artículo 275 del CPACA. 2.2 El proceso le correspondió al Tribunal Administrativo de Boyacá que en auto del 15 de Diciembre de 2015 inadmitió la demanda con el fin de que se aportara constancia de notificación del acto demandado. Una vez subsanada tal omisión, el Tribunal admitió la demanda y posteriormente, en audiencia inicial celebrada el 29 de junio de 2016 declaró probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. Esto por cuanto no se adelantó solicitud alguna ante la Comisión Escrutadora Municipal de Sutatenza relacionada con los presuntos hechos de violencia sobre los electores, así como la votación de personas que no 1 Ver folio 1 residen en el municipio o cuya inscripción quedó sin efectos por la Resolución No. 3041 de 2015 y aun así ejercieron su derecho al voto. Esta decisión se fundamentó en múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado – Sección Quinta. 2.3 El demandante presentó recurso de súplica el cual fue resuelto de manera desfavorable en providencia del 8 de agosto de 2016 En la decisión se expuso que el Consejo de Estado ha sido reiterativo en la aplicación del artículo 237 de la Carta Política en los casos en que se trate de las denominadas causales objetivas, como lo son las que se discuten en el proceso. El Tribunal citó las providencias de la Sección Quinta de esta Corporación proferidas el 31 de octubre de 2013 C. P Alberto Yepes Barreiro (E), 12 de

agosto de 20132 y 3 de septiembre de 20143. 2 Radicado No. 2011-00652-01 C.P. Susana Buitrago Valencia 3 Expediente No. 11001-03-28-000-2014-00030-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

3. Fundamentos de la acción 3.1 Manifestó que el artículo 237 de la Constitución Nacional consagra que sólo en los casos de irregularidad en el proceso de votación y escrutinio se exige el requisito de procedibilidad.

De igual forma, la Ley 1437 de 2011 en su artículo 161 numeral 6 consagra que debe agotarse el requisito de procedibilidad cuando se invoquen como causales de nulidad los numerales 3 y 4 del artículo 275 ibídem, circunstancia que no ocurrió en el caso sub examine. 3.2 Indicó que de conformidad con las pautas establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia del 28 de enero de 1999, expediente 2125, en los casos en que se invoque la causal de trashumancia sólo es necesario demostrar que personas que no residían en el municipio en que inscribieron su cedula efectivamente votaron y que dicha circunstancia tuvo incidencia directa en el resultado de la votación. De igual forma, el Tribunal llegó a una conclusión contradictoria a las pautas establecidas en la sentencia 17 de marzo proferida por la Sección Quinta de esta Corporación4 3.3 Indicó que la autoridad judicial accionada inadmitió la demanda con el fin de que se aportara copia de notificación del acto acusado, sin embargo no hizo referencia a la falta del requisito de procedibilidad. Esto

por cuanto en el evento en que no se cumpla con este requisito, lo que procede es el rechazo de la demanda.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de esta Sección mediante providencia del 8 de noviembre de 2016, se admitió la acción, se vinculó al municipio de Sutantenza y se ofició al Tribunal accionado para que remitiera copia íntegra del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho que se controvierte en sede de tutela (fl. 32). 4.2 El Tribunal Administrativo de Boyacá resumió las razones por las cuales declaró la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, y concluyó que la providencia cuestionada se adoptó en derecho pues tuvo como fundamento la Constitución Política, el CPACA y la jurisprudencia vigente que regula el tema. Asimismo, se valoraron en un sano ejercicio hermenéutico las pruebas aportadas al proceso. 4.3 El señor Camilo Satoque Leiva5, actuando por conducto de apoderado, expuso que la acción de tutela es improcedente toda vez que las decisiones tomadas se fundamentaron en normas constitucionales y legales vigentes. De igual forma, se citaron providencias del Tribunal

Supremo de lo Contencioso Administrativo. Transcribió los argumentos expuestos en las providencias del 29 de junio y 8 de agosto de 2016 proferidas por el Tribunal accionado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4 Radicado No. 76001-23-33-000-2015-01579-01 C.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 5 Actual alcalde del municipio de Sutatenza (Boyacá) y cuya elección se controvirtió en el proceso electoral.

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad cuando en la demanda

electoral se invocaron los numerales 1 y 7 del artículo 265 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la que debe proceder a verificarse si se violaron los derechos fundamentales del tutelante. 3.3 El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los

derechos fundamentales. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión8. 3.4 De igual forma, solo puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente)9; (ii) que tales decisiones (precedentes) debían ser acatadas por la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3.5 En el caso concreto el actor sostiene que la jurisprudencia de esta Corporación en concordancia con las disposiciones de la Ley 1437, específicamente el artículo 161, sólo exige el agotamiento del requisito de procedibilidad en las demandas electorales cuando se invocan las causales de nulidad de los numerales 3 y 4 del artículo 275 ibídem, las cuales no fundamentan la demanda que se cuestiona. El mencionado artículo 161 en su numeral 6 dispone:

“ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA

DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […]

6. Cuando se invoquen como causales de nulidad del acto de elección por voto popular aquellas contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 275 de este Código, es requisito de procedibilidad haber sido sometido por cualquier persona antes de la 8 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. 9 La Sección ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial. Entre otras, en la sentencia de marzo 27 de 2013, la primera y más elemental regla es que, “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-03-15000-2013-02741-00. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia).

Esta regla se fundamenta, entre otras, en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-1108 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en virtud de la cual, “[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren

a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […] El juez constitucional no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional. Para éste, se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes.”. declaratoria de la elección a examen de la autoridad administrativa electoral correspondiente”. Lo anterior lleva a concluir que le asiste razón al accionante y, por ende, no estaba obligado a cumplir con el requisito de procedibilidad ya que dicha condición sólo aplica en aquellos procesos en los que se invocan las causales 3ª y 4ª del artículo 275 y, en la demanda que se estudia en el presente proceso se invocaron causales diferentes a las mencionadas (1 y 7) las cuales no están sometidas al requisito de procedibilidad del referido. En ese sentido, exigirle al actor que cumpla con una carga procesal a la que la ley no lo obliga y, con esto, hacer extensivos los efectos normativos del mencionado artículo, implica per se la interpretación indebida del ordenamiento jurídico vigente y aplicable, esto es, la configuración del defecto material o sustantivo por interpretación errónea de la ley10. 3.6 De igual forma, se observa que la Sección Quinta en pronunciamientos anteriores a las decisiones que hoy se cuestionan se refirió sobre el tema en el sentido de clarificar que el requisito de procedibilidad es una exigencia para las demandas en que se invoquen las causales objetivas 3 y 4 del artículo 275. En los siguientes términos se pronunció el órgano de cierre en materia de

nulidad electoral11: […] “Además, en reciente pronunciamiento12, la Sala clarificó que el agotamiento del requisito debe entenderse exclusivo y circunscrito a las causales objetivas dentro de las elecciones por voto popular, que prevé la norma, esto es las causales previstas en los numerales 3º y 4º, no incluyendo, por ende, a la transhumancia, que con el CPACA entró en el abanico de los hechos constitutivos de nulidad electoral, en el numeral 7º13 del artículo 275, en atención a la previsión restrictiva y focal que hace el artículo 161 numeral 6º del CPACA, al prever la exigencia del requisito para las causales ya referidas 3ª y 4ª únicamente”. Esta posición se reiteró el 27 de octubre de 2016, cuando al resolver una acción de tutela expuso: 10 En igual sentido se pronunció esta Sala en sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicado No. 11001-0315-000-2016-00892-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Consejo de Estado – Sección Quinta, providencia del 17 de junio de 2016, radicado No. 1300123330002016-00118-01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 12 Auto de 5 de mayo de 2016. Radicación No: 05001-23-33-000-2015-02594-01. Actor: Actor: Óscar Andrés Pérez Muñoz, Maribel Sánchez Y Diego Fernando Díaz Patiño. Demandado: Junta Administradora Local de Bello. C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

13 Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…)

7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores que no sean residentes en la respectiva circunscripción”. “Para este juez constitucional, de lo expuesto se evidencia que se configuró el defecto sustantivo alegado, porqué el Tribunal Administrativo del Cesar, no aplicó en debida forma el artículo 161 numeral 6 del CPACA, al exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad, consistente en haber acudido previamente ante la autoridad administrativa electoral; toda vez que, en el presente caso, la demanda de nulidad electoral se fundamenta en la causal 7 del artículo 275 del mencionado compendio normativo”14.

Revisada las providencias cuestionadas se observa que si bien se fundamentaron en decisiones de la Sección Quinta15, no tuvieron en consideración las pautas anteriores ni explicaron las razones por la cuales se separaron de esta postura. 3.7 Con base en los anteriores argumentos considera la Sala que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad cuando en la demanda se invocaron como causales de nulidad los numerales 1 y 7 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, se accederá al amparo solicitado y se dejarán sin efectos la decisiones del 29 de junio y 8 de agosto de 2016 proferidas por el

Tribunal Administrativo de Boyacá y se ordenará que en el término de 15 días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera un nuevo pronunciamiento en el que se observen las pautas expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del señor FREDDY DAVID ALFONSO MONTENEGRO por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. En consecuencia, DÉJASE sin efectos las decisiones del 29 de junio y 8 de agosto de 2016, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, por las razones expuestas

3. En su lugar, ORDENÁSE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ que en un término que no puede exceder de quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión en la que se tengan en cuenta las pautas fijadas en la parte 14 Radicado No. 11001-03-15-000-2016-00892-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 15 La mayoría de las providencias citadas hacen referencia a las características de las causales invocadas y no mencionan directamente la exigencia del requisito de procedibilidad. motiva, relacionas con el cumplimiento del requisito de procedibilidad en demandas electorales solo cuando se invoquen las causales de nulidad consagradas en los numerales 3 y 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de

2011.

4. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

5. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ