CE-11001-03-15-000-2016-03208-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - Recurso extraordinario de revisión / CUANTÍA DEL

DERECHO RECONOCIDO EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY

[S]i bien es cierto, como lo indicó el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia en la demanda y en la impugnación, en anteriores oportunidades esta Sección consideró que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, es procedente para controvertir decisiones judiciales que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 , también lo es que esta Sala de Decisión precisó su posición a través fallo de tutela del 16 de marzo de 2017 , al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión a la no aplicación de la referida providencia de unificación, y por ende, que presuntamente implicaron el reconocimiento de pensiones excediendo lo dispuesto en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 .(…) En suma (…) se estima que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la

sentencia 29 de abril de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.(…) Ahora bien, (…) a propósito del fallo SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, no desconoce la Sala que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión,(…) Ciertamente, sin perjuicio de lo que estime el juez natural del asunto, no se advierte de manera ostensible que el señor [J.A.B.M.] en virtud de la sentencia acusada haya incrementado el monto de su mesada con abuso del derecho, (…), no hay lugar a acceder a la impugnación contra la sentencia de primera instancia, toda vez que la acción de tutela es improcedente por la existencia de otro medio de defensa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 - INCISO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 - INCISO 2 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 20 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: En anteriores oportunidades la Sección Quinta consideró que la acción de tutela es procedente para controvertir decisiones judiciales que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, al respecto, ver las sentencias del 2 de junio de 2016,

exp. 11001-03-15-000-2015-03308-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, del 16 de junio de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-00043-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, de esta Corporación Sin embargo, recientemente en fallo de del 16 de marzo de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-02774-01(AC), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez(E) se precisó que algunas de dichas controversias deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión que consagra la Ley 797 de 2003. Así mismo, la sentencia SU-427 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, de la Corte Constitucional, hace referencia sobre las entidades que además de las señaladas por la ley pueden interponer dicho recurso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03208-01(AC)

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, FONDO PENSIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo La Universidad Nacional de Colombia, a través del apoderado del Fondo Pensional de la Universidad Nacional, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa y acceso efectivo a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 29 de abril de 2016, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jorge Antonio Báez Mojica contra la Universidad Nacional y radicado con el número 11001-33-35-014-2013-00585-01, mediante la cual se confirmó la sentencia del 15 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado 14 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios. Solicitó que se deje sin efectos la providencia del Tribunal accionado antes señalada, y en su lugar, se le ordene que al interior del mencionado proceso de nulidad y restablecimiento del derecho profiera una nueva decisión, en la que en aplicación del fallo SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, revoque la sentencia de primera instancia y niegue las pretensiones de la demanda. Fundamentó la solicitud de amparo en las siguientes razones: Indicó que la providencia atacada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento

del precedente, en vulneración de los derechos fundamentales invocados, al no aplicar el criterio de obligatorio cumplimiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, consistente en que todas las pensiones de servidores públicos que se encontraran en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debían liquidarse de conformidad con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios. Adujo que la orden impartida en el fallo enjuiciado va en detrimento del erario de la Nación, con seria incidencia en el sostenimiento fiscal del Estado. Destacó que el Consejo de Estado - Sección Quinta en fallos del 25 de febrero1, 22 y 163 de junio de 2016, frente a casos similares (en los dos últimos siendo parte el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia), reiteró el carácter vinculante de la referida providencia de revisión de la Corte Constitucional.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El 4 de enero de 2013, el Fondo Pensional – Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia negó la reliquidación de la pensión de vejez al señor Jorge Antonio Báez Mojica, mediante Resolución FP 0008. Por lo anterior, este ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, buscando que las mesadas correspondientes a dicha prestación se calcularan teniendo en cuenta todos los factores devengados y certificados en el último año de servicios, entre los cuales destacó la asignación básica, la bonificación de

bienestar universitario, la bonificación por servicios, el quinquenio y las primas de navidad, antigüedad, vacaciones y de servicios4. 2.2. Correspondió por reparto el conocimiento de la demanda al Juzgado 14 Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que mediante fallo del 15 de mayo del 2015 declaró la nulidad de la Resolución FP 0008 del 4 de enero de 2013 y ordenó la reliquidación de la pensión de del señor Báez Mojica teniendo en cuenta el 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio5. Se precisó en el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia lo siguiente: 1 Rad. 11001-03-15-000-2016-00103-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 2 Rad. 11001-03-15-000-2015-03308-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 3 Rad. 11001-03-15-000-2016-00043-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 4 Folios 2-4, 29-42 del expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 11001-33-35-014-2013-00585-01. 5 Folios 124-130 del expediente antes señalado. “TERCERO: La entidad descontará los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones sobre los factores que se ordenan incluir, si no se hubiere hecho, en la proporción que corresponda al demandante y durante todo el tiempo de su vinculación laboral, lo cual queda condicionada a la elaboración, por parte de la entidad demandada, de una fórmula

actuarial cuya proyección permita tanto el cumplimiento de los descuentos de aportes sobre los cuales no se haya hecho deducción legal, así como la efectividad del derecho reclamado por el accionante”. 2.3. Inconforme con la anterior decisión el apoderado del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia presentó recurso de apelación. El 29 de abril de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió fallo de segunda instancia en el que confirmó la providencia recurrida en cuanto a la nulidad del acto demandado y la reliquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio6. Del fallo de primera instancia únicamente modificó el numeral 3° de la parte resolutiva, para en su lugar disponer lo siguiente: “(…) La entidad demandada descontará en forma actualizada los aportes al sistema de seguridad pensional, sobre los factores que no cotizó el demandante, únicamente en el monto que le corresponda por disposición legal y por todo el tiempo de su relación laboral. La entidad deberá elaborar un cálculo actuarial cuya proyección permita tanto el cumplimiento del imperativo consagrado en el Acto Legislativo N° 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, como la efectividad del derecho reclamado por el actor en términos razonables, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión”. En cuanto a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el fallo controvertido acogió las consideraciones expuestas por la Sección Segunda del

Consejo de Estado en fallos del 17 de noviembre de 20157 y 25 de febrero de 20168, a fin de insistir en el entendimiento del régimen de transición, de conformidad con el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. La anterior decisión fue notificada por correo electrónico del 16 de junio de 20169.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda 6 Folios 135-139, 168-193 del referido expediente. 7 Sección Segunda, Subsección B, rad. 11001-03-15-000-2015-02746-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sección Segunda, rad. 25000-23-42-000-2013-01541-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Folio 194 del expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 11001-3335-014-2013-00585-01.

Mediante auto del 8 de noviembre del 201610, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a la entidad accionante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C como demandado, y al señor Jorge Antonio Báez Mojica como tercero interesado en el proceso, otorgándoles el término de 2 días para que rindieran informe sobre los hechos de la acción objeto de estudio. Indicó que de no ser posible la notificación, se publicara el auto admisorio de la demanda en la página web del Consejo de Estado, lo cual tuvo lugar el 21 de noviembre de 201611.

De otro lado, dispuso que se requiriera al Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá, para que allegara en calidad de préstamo el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho N° 11001-33-35-014-2013-00585-01. 3.2. Intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C12 Se opuso al amparo solicitado argumentando en síntesis, que la sentencia acusada se encuentra conforme a derecho y que con la misma no se vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora.

4. Fallo impugnado13

La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 11 de mayo de 2017, negando el amparo. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan: Luego de realizar algunas consideraciones sobre los aspectos principales de las sentencias del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09) de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y SU – 230 de 2015 de la Corte Constitucional, en la que esta modificó su posición, al indicar que el ingreso base de liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resaltó que la aplicación inmediata del fallo de unificación resultaría desproporcionada, toda vez “que muchas personas tenían la expectativa legítima de que les asistía el derecho a que el ingreso base de liquidación se calculara con el régimen anterior, pues venía siendo reconocido jurisprudencialmente, y, por ende, acudieron a la jurisdicción a reclamarlo”. Seguidamente afirmó, que “en aras de salvaguardar esas expectativas legítimas,

resulta más razonable aplicar el precedente de la Sentencia SU–230 de 2015 solo en aquellos casos en los cuales la controversia judicial se formule (presentación de la demanda) con posterioridad a la existencia del precedente (29 de abril de 2015)”. 10 Folios 41-42. 11 Folio 51. 12 Folio 52. 13 Folios 138-146. Frente al caso concreto indicó, que la demanda ordinaria del señor Báez Mojica fue presentada antes de la referida sentencia de unificación, cuando aquel tenía la expectativa legítima que el IBL hacía parte del régimen de transición, de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en sentencia del 4 de agosto de 2010. Agregó, que “si bien para 29 de abril de 2016, fecha en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C profirió la sentencia de segunda instancia cuestionada, ya existía el precedente judicial de la SU-230 de 2015, lo cierto es que la aplicación en ese caso concreto significaría defraudar la confianza legítima de la (sic) demandante, quien acudió a reclamar un derecho pensional con la expectativa que la propia jurisprudencia le formó. Se insiste, la sentencia SU-230 de 2015 únicamente se aplica para las controversias que se promuevan después de la expedición de esa sentencia”. En suma, sostuvo que la referida sentencia de unificación no resultaba aplicable y por el contrario, que la providencia controvertida se ajustó a derecho al respetar el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, aplicable para el momento de radicación de la demanda, según el cual el IBL “debía ser la

sumatoria de los todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios”.

5. Impugnación14

La parte demandante impugnó15 la anterior decisión reiterando los argumentos expuestos en la solicitud de tutela, sobre la naturaleza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional, concretamente de la sentencia SU-230 del 2015 que tiene carácter preminente frente a las providencias dictadas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, inclusive, el citado fallo del 4 de agosto de 2010, como lo ha reconocido la Sección Quinta del Consejo de Estado en casos similares16. Alegó, con fundamento en la providencia del 30 de agosto de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación17, que “la SU del 4 de agosto de 2010 no puede ser objeto de extensión jurisprudencial en el tema (de) reliquidar la pensión reconocida con ley 33 de 1985 con lo devengado en el último año de servicio, debido a que esa sentencia en ningún aparte estableció dicha situación, pues el punto específico de la misma fue determinar cuáles eran los factores (que) debían integrar el ingreso base de liquidación de una pensión que si (sic) había sido liquidada con lo devengado en el último año de servicio, y no una que no la había sido”. A partir de lo anterior afirmó, que el fallo del 4 de agosto de 2010 no resulta aplicable al caso del señor Jorge Antonio Báez Mojica, cuya pensión fue calculada con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

14 Folios 156-168. 15 De manera oportuna, teniendo en cuenta que se notificó a la parte accionante el 24 de mayo de 2017 y la misma impugnó la sentencia el 30 de los mismos mes y año. 16 Sobre el particular reiteró las sentencias citadas en la demanda. 17 Radicado interno 0782-2013, expediente 2013-359, actor Ramiro de Jesús Peña contra Universidad Nacional de Colombia, C.P. William Hernández Gómez. De otro lado argumentó que contrario a lo sostenido por el A quo, la confianza legítima no se aplica ni se exige a “la administración de justicia en lo que se refiere a jurisprudencia, pues hay que tener en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Nacional, este es un criterio auxiliar de la actividad judicial, el cual está en constante evolución de conformidad con los cambios sociales y la interpretación continua de los jueces”. Agregó que tampoco puede sustentarse la defensa de dicho principio a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como si la misma hubiese resuelto la discusión atinente a la liquidación de las pensiones del régimen de transición, cuando frente a tal asunto desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de las altas cortes no ha sido uniforme, de allí que en lugar de hablar de confianza legítima frente al fallo antes señalado, lo que existe es una mera expectativa, ante la posibilidad que tiene un juez de acoger o no lo establecido en el mismo. Aseveró que si en gracia de discusión se estima pertinente la aplicación del

mencionado principio, debe considerarse que el mismo también ampara al Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional de Colombia, en atención a que la mayoría de las pensiones respecto de las cuales se ha solicitado su reliquidación, fueron reconocidas con anterioridad a la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que de manera intempestiva modificó la tesis que se venía aplicando.

6. Trámite en segunda instancia 6.1. El conocimiento de la impugnación interpuesta inicialmente le correspondió al despacho del doctor Alberto Yepes Barreiro, quien manifestó su impedimento de conformidad con el numeral 4° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, el cual fue aceptado por esta Sala de decisión mediante auto del 29 de junio 201718. 6.2. Estando el proceso para fallo, se advirtió que en primera instancia no fue vinculado el Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá, despacho que profirió la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario.

En atención a lo expuesto, mediante auto del 14 de julio de 2017 y en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, se ordenó poner en conocimiento del referido juzgado la anterior circunstancia, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación (i) alegara la nulidad si a bien lo tuviera, (ii) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad o, (iii) guardara silencio. Lo anterior, subrayando que en estos dos últimos eventos se entendería saneada la irregularidad. Asimismo, al revisar las actuaciones adelantadas en primera instancia para notificar al señor Jorge Antonio Báez Mojica, se evidenció que la comunicación

18 Folios 179,181-182. enviada para tal efecto fue devuelta por la empresa de correos bajo la anotación “no existe número”19, motivo por el cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado le insistió a la Secretaría General de la Corporación, que una vez contara con el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dicho ciudadano promovió, insistiera en la notificación20. En cumplimiento de lo anterior, se envió un oficio del 6 de febrero de 2017 a la dirección de notificaciones del abogado que representó al señor Báez Mojica en el proceso ordinario21, respecto del cual no se tiene certeza si continuó la relación de mandato con el ciudadano antes señalado, motivo por el cual en estricto sentido con la comunicación enviada no puede tenerse por notificado a aquel. De igual forma acontece con la publicación del auto admisorio de la acción de tutela en la página web del Consejo de Estado22, teniendo en cuenta que aunque es una medida complementaria de publicidad de las decisiones de la Corporación, no constituye un medio legalmente previsto de notificación. Por la anterior circunstancia, a través de auto del 14 de julio de 201723 se determinó que el señor Jorge Antonio Báez Mojica no había sido notificado del presente trámite, motivo por el cual también se dispuso su vinculación de conformidad con los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, para lo cual se le ordenó a la Secretaría General del Consejo de Estado que adelantara las gestiones pertinentes ante el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, a fin de establecer la dirección de notificaciones del referido ciudadano, y en todo caso,

para que se publicara un aviso el día domingo en un diario de ampliación circulación nacional, sobre la acción de tutela de la referencia y la posibilidad de intervenir que tiene el señor Báez Mojica de conformidad con las normas antes señaladas. A pesar de las actuaciones adelantadas, el Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá y el señor Jorge Antonio Báez Mojica guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 11 de mayo de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200324 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problemas jurídicos 19 Folios 84, 120. 20 Folio 121. 21 Folio 125. 22 Folio 51. 23 Folios 193-195. 24 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la providencia antes señalada, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 2.1. Frente a la sentencia del 29 de abril de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que la parte accionante controvierte en esta oportunidad, ¿se superan o no, los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra decisiones judiciales?

2.2. En caso afirmativo, ¿la providencia antes señalada vulneró los derechos fundamentales invocados? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) naturaleza subsidiaria de esta e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y, (iii) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,25 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.26

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.27 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201428, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO,

para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la 25 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 26 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 27 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 28 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia29 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 3.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los

derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia30. 29 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que: “Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una

instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”31 Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que: “Además del cumplimiento del requisito de inmediatez, la Corte ha exigido como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que el actor haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. El ejercicio de los recursos previstos en el respectivo proceso judicial cumple varias finalidades: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adela