CE-11001-03-15-000-2016-03237-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / JURISDICCIÓN

COMPETENTE PARA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD

JURÍDICA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN

DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[E]n el caso sub examine se advierte que el auto de 12 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se fundamentó en el auto de 3 de diciembre de 2014 (M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño), mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió un conflicto de competencias entre las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, en punto de la reclamación por mora en el pago efectivo de las cesantías a los docentes.(…) el criterio jurisprudencial de la Corporación establece que cuando se discute el contenido mismo del derecho debe acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.(…) el actor, atendiendo los criterios jurisprudenciales de la Sección Segunda del Consejo de Estado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando reconocer la sanción moratoria del pago de sus cesantías. (…) no es aplicable al caso en estudio el pronunciamiento de 3

de diciembre de 2014, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para adoptar la decisión cuestionada, pues el actor no cuenta con una actuación que preste mérito ejecutivo, ya que no le ha sido reconocido el derecho pretendido, pues ello sólo ocurrirá cuando se dicte una sentencia judicial que así lo disponga. En este orden de ideas, la Sala evidencia que el auto de 12 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, vulnera los derechos fundamentales del actor al debido proceso, la seguridad jurídica, la igualdad y de acceso a la administración de justicia, porque ordena devolver el expediente con radicación número (…) al Juzgado de origen, para que sea remitido a la jurisdicción ordinaria, pese a que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se solicita declarar la nulidad del oficio (…) del 5 de septiembre de 2013, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio de la Secretaría de Educación de Bogotá.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 31

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el desconocimiento del precedente judicial, consultar las sentencias proferidas por la Sección Primera de esta Corporación del 19 de mayo de 2016, exp. 11001-03-15-000-2015-01990-01, del 2 de junio de

2016, exp. 11001-03-15-000-2016-00539-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés y del 23 de junio de 2016, exp. 76001-23-33-000-2016-00516-01, M.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS(E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03237-00(AC)

Actor: HERNANDO GELVEZ SUÁREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Se decide la acción de tutela presentada por Hernando Gelvez Suárez, en contra

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Hernando Gelvez Suárez formuló acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad jurídica, la igualdad y de acceso a la administración de justicia, en que, a su juicio, incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, al proferir el auto de 12 de julio de 2016, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 11001-33-35-0232014-00229-01, por medio del cual ordenó devolver el expediente al juzgado de

origen, para que éste declarara la nulidad de la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2015 y remitiera el proceso a la jurisdicción ordinaria. 1.2. Hechos El señor Hernando Gelvez Suárez prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Bogotá, desde 1974 hasta 2011. El 6 de mayo de 2011, el señor Gelvez Suárez solicitó a dicha entidad reconocer y pagar sus cesantías. Por Resolución 5059 de 2012 (17 de agosto), la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo de Prestaciones del Magisterio, reconoció a su favor, por concepto de cesantías, CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS

SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DOS PESOS ($48.471.402.oo).

Mediante petición de 21 de agosto de 2013, el señor Gelvez Suárez solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá reconocer y pagar la sanción moratoria, por el pago tardío de sus cesantías, pues hasta la fecha no se las había entregado. Por oficio No 2013EE00110617 del 3 de diciembre de 2013, FIDUPREVISORA S.A. negó la solicitud presentada por el señor Gelvez Suárez, pues, a su juicio, el pago de las cesantías había sido efectuado dentro del término establecido en la Ley 1071 de 20061. En este orden de ideas, el señor Hernando Gelvez Suárez, interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando declarar la nulidad del oficio No S-2013-124125 del 5 de septiembre de

2013, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Veintitrés Administrativo de Oralidad de Bogotá y se tramitó con radicación número 11001-33-35-023-201400229-01. Con ocasión de la implementación del Acuerdo PSAA 14-10156 de 2014, el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá, avocó conocimiento del proceso, y mediante sentencia dictada en el marco de la audiencia celebrada el 29 de septiembre de 2015, declaró la nulidad del oficio No S-2013-124125 del 5 de septiembre de 2013, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, y del oficio No 2013EE00110617 del 3 de diciembre de 2013, expedido por la Fiduciaria la Previsora S.A., que habían negado reconocer y pagar la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías del actor. Inconforme con lo anterior, el apoderado del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – apeló la decisión del Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá. El recurso de alzada fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. No obstante, por auto 12 de julio de 2016, el ad quem ordenó devolver el expediente al Juzgado de origen, pues consideró que conforme a lo 1 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan

términos para su cancelación señalado por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia de 3 de diciembre de 2014, correspondía a la Jurisdicción Ordinaria resolver los conflictos suscitados con ocasión de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. En cumplimiento de lo anterior, el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá2, mediante auto de 20 de septiembre de 2016, declaró la nulidad de la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2015 y ordenó remitir el proceso a la la Jurisdicción Ordinaria – Juzgados Laborales. Bajo el anterior contexto, el señor Gelvez Suárez considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, al proferir el auto de 12 de julio de 2016, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad jurídica, la igualdad y de acceso a la administración de justicia, puesto que, a su juicio, en casos análogos en los se controvirtió la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías, la jurisdicción contencioso administrativa tramitó los procesos. Al efecto, señaló que el auto de 12 de julio de 2016 incurre en un defecto procedimental y desconoce el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en auto de 16 de julio de 20153 (M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), en el que se señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es

competente para conocer sobre las demandas en las que se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías. 1.3. Pretensiones El actor solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia 2 Con ocasión de la transición de los Juzgados Administrativos de Descongestión a los Juzgados Administrativos permanentes creados por el Acuerdo PSSA 15-10402, el proceso de la referencia fue reasignado al Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto de 16 de julio de 2015. Rad.: 15001-23-33-0002013-00480-02 (1447-2015), actora: Rosa María Rodríguez Obando. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. y que, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dejar sin efecto la providencia de 12 de julio de 2016 y todas las actuaciones judiciales posteriores realizadas con ocasión de la misma. Asimismo, solicita ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, continuar con el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá. 1.4. Actuación Por auto de 11 de noviembre de 2016, este Despacho admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección “A”; al Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá, al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora S.A. 1.5. Las contestaciones 1.5.1. Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, manifestando, de forma general, que no vulneró los derechos fundamentales del actor. 1.5.2. El Ministerio de Educación Nacional solicitó declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, alegando que carecía de competencia para pronunciarse respecto de los hechos y pretensiones objeto de la presente acción, que se encontraban encaminadas a controvertir una providencia judicial. 1.5.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, y Fiduciaria la Previsora S.A., guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela.

2. Cuestión previa Mediante proveído de 18 de enero de 2017, el Despacho Sustanciador teniendo en consideración que no habría quórum para resolver sobre la presente acción de tutela por cuanto, a esa fecha, no se habían provisto las vacantes de los Magistrados de Estado de la Sección Primera que fueron desempeñadas por los doctores María Claudia Rojas Lasso3 y Guillermo Vargas Ayala4; ordenó el sorteo

de conjueces. Teniendo en cuenta lo anterior, mediante diligencia de 19 de enero de 2017, fue designado como Conjuez el doctor Camilo Calderón Rivera.

3. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

4. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, C.P.: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

5. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”4. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una

demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos 4 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”5 que encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que éste instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001031500020120220101, Magistrado Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En el caso bajo examen se advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, ya que: i) es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional6, comoquiera que se controvierte la vulneración

de varios derechos fundamentales; ii) cumplió con el principio de inmediatez, pues se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de ejecutoriada la sentencias acusada7; iii) no existen medios ordinarios y/o extraordinarios de 5 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 6 Sobre el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional la suscrita Magistrada expuso en aclaración de voto de la sentencia de tutela de dos (2) de mayo de 2013, con radicado número 2012-01598, Actora: Annie Sanmiguel Ortiz, Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala: “Si, como dice el fallo respecto del cual aclaro el voto, la Sala estudia las causales de procedibilidad entre las que se encuentra la “relevancia constitucional” y en ejercicio de sus funciones de juez constitucional de instancia, “la eventual violación de un derecho fundamental y su consecuente amparo que es su propia relevancia o importancia constitucional”, ello significaría que todos los casos de acción de tutela tendrían, de suyo, relevancia constitucional, puesto que precisamente la acción de tutela tiene como finalidad el estudio de las eventuales violaciones de derechos fundamentales y su consecuente amparo. Resultaría entonces inocuo exigirla como requisito general de procedibilidad, pues estaría de por sí presente en todos los casos de acciones de tutela contra sentencias judiciales. Por lo tanto, en mi criterio considero que cuando la Corte Constitucional estableció como requisito general de procedibilidad el de la “relevancia constitucional”, lo hizo buscando que la acción de tutela contra sentencias judiciales, que tiene un

carácter restringido y excepcional, tuviera efectivamente alguna repercusión constitucional que ameritara pasar por encima de conceptos como el de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y el juez natural.” 7Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. En dicho pronunciamiento, en lo pertinente, se sostuvo: “Anótese que el término o plazo de inmediatez no es defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; iv) no se trata de una presunta irregularidad procesal que pueda resultar determinante en el proceso; v) la actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y vi) no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

6. El caso concreto El señor Hernando Gelvez Suárez presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, al proferir el auto de 12 de julio de 2016, por medio del cual ordenó devolver el expediente con radicación número 11001-33-35-023-2014-00229-01, al Juzgado

de origen, para que éste declarara la nulidad de la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2015 y remitiera el proceso a la Jurisdicción Ordinaria. Al efecto, el actor alega que el auto de 12 de julio de 2016 incurre en un defecto procedimental y desconoce el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en auto de 16 de julio de 20158 (M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), en el que se señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer sobre las demandas en las que se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías. En este orden de ideas, el problema jurídico que debe resolver la Sala en el presente caso consiste en determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad jurídica, la igualdad y de único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y

estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional.” 8 Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto de 16 de julio de 2015. Rad.: 15001-23-33-0002013-00480-02 (1447-2015), actora: Rosa María Rodríguez Obando. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. acceso a la administración de justicia del actor, por haber incurrido en desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo referente a la competencia para conocer de los procesos en que se discute la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías. Aunque el actor considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en un defecto procedimental, al proferir el auto de 12 de julio de 2016, lo cierto es que la lectura del escrito de tutela permite constatar que éste realmente controvierte la providencia referida por desconocimiento del precedente judicial, circunstancia por la cual únicamente se analizará el defecto anteriormente mencionado. 6.1. Del desconocimiento del precedente judicial En relación con el defecto de desconocimiento de precedente jurisprudencial, la Corte Constitucional ha determinado que por precedente jurisprudencial debe entenderse el “conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional,

debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”9. Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamentó en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional10, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 9 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Sentencia T760A de 2011. Magistrado ponente doctor Juan Carlos Henao Pérez. En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-457 de 200811, indicó: “En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el

caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. (Negrilla fuera de texto) Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria12, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala13, a saber: (i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; (ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; (iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; (iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, (v) la consideración que

esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 11 Sentencia del 13 de mayo de 2008, expediente T-1.806.953,C.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Ver sentencias C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998. 13 Sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-15-0002012-02074-00. Sentencia 18 de abril de 2013. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 11001-03-15-0002012-01797-00. En efecto, la Sala14 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial15”, para lo cual resulta obligatorio referirse a éste –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. Por tanto, y como lo ha sostenido la Sala, sólo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto de desconocimiento de precedente judicial, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales16. Ahora bien, en el caso sub examine se advierte que el auto de 12 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección “A”, se fundamentó en el auto de 3 de diciembre de 2014 (M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño), mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió un conflicto de competencias entre las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, en punto de la reclamación por mora en el pago efectivo de las cesantías a los docentes. En el auto se lee: “Así las cosas, los servidores públicos demandantes consideran que, para hacer efectiva la sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías, deben primero obtener la declaración de nulidad del “acto administrativo” expreso o fictoen aplicación del silencio administrativo negativo-, y que el juez administrativo, a título de restablecimiento del derecho, reconozca el derecho al pago de la aludida indemnización. Hipótesis en la cual, una vez el servidor público obtenga el reconocimiento de la acreencia laboral en cuestión, este deberá promover un proceso ejecutivo si la entidad demandada no cumple lo ordenado por el juez administrativo. Bajo ese contexto, la pretensión formalmente manifestada por los demandantes es la de nulidad de un acto administrativo –expreso o fictoy de restablecimiento del 14 Ibídem. 15 Sentencias T-1625 de 2000 y T-161 de 2010. 16 Ver, entre otras, Sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02074-00. Sentencia 18 de abril de 2013. C.P.: Marco Antonio Velilla

Moreno. Radicado: 11001-03-15-000-2012-01797-00 derecho al pago de la sanción moratoria. Sin embargo, esa voluntad inicial del demandante no determina por sí sola la jurisdicción competente para este tipo de litigios. En efecto, la Sala considera que no puede sostenerse la idea de una prevalencia de la voluntad del demandante, cuando las normas jurídicas de derecho objetivo que delimitan la jurisdicción y competencia son de orden público y, por consiguiente, no pueden desconocerse ni por las partes de un proceso, ni mucho menos por las autoridades judiciales, a quienes no les está permitido convalidar tal voluntad cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico vigente.

Dicho sea de paso, podría llegar eventualmente a considerarse que no es tan evidente que la respuesta negativa al pago de la sanción moratoria constituya real y materialmente un verdadero acto administrativo, restándosele así fundamento sustancial a la pretensión formal de nulidad y restablecimiento del derecho en estos asuntos. Ello obedece a que la sola comunicación, expresa o tácita, de una respuesta negativa a la petición de pago de la sanción moratoria, difícilmente tiene carácter decisorio, creador de efectos jurídicos propios de reconocimiento, modificación o extinción de derechos subjetivos17 ; pues es la ley directamente –y no cabría espacio para la voluntad transformadora de la Administración18– que reconoce claramente la existencia de u