CE-11001-03-15-000-2016-03241-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD La Sala advierte que la autoridad judicial demandada aplicó la Ley 33 de 1985, en la forma indicada, y que la discusión de la demandante se centra en las prestaciones que, a su juicio, constituyen factores salariales y que no se tuvieron en cuenta al momento de liquidar su mesada pensional, tales como, prima técnica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, indemnización vacaciones, prima de servicios y prima de navidad (…) Por lo tanto, la autoridad judicial demandada desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda de esta Corporación, en el que claramente se indicó que para las personas que pertenecen al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse lo contenido en la Ley 33 de 1985, normativa que dispone que el IBL debía ser la sumatoria de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Así las cosas, el Tribunal incurrió en el defecto alegado por la actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y

POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 - NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla ampliamente la evolución jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, y los requisitos generales y específicos de procedibilidad. También estudia el principio de confianza legítima en las actuaciones judiciales. En relación con el defecto por desconocimiento del precedente, ver las sentencias T-688 de 2003, T158 de 2006, T-571 de 2007, T-777 de 2008, T-482 de 2011, entre otras. En cuanto al régimen pensional de los beneficiarios de transición, consultar las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, todas las anteriores de la Corte Constitucional. Finalmente, respecto de la posición de esta Corporación sobre los factores salariales a tener cuenta en la liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, consultar la sentencia de 4 de agosto de 2010, exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(011209), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03241-00(AC)

Actor: ANA ISABEL LUNA CAICEDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Ana Isabel Luna Caicedo, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refiere la accionante, que laboró en el E.S.E. Hospital Pío XII de Colón, Putumayo, en calidad de empleada pública desde el 1 de enero de 1977 hasta el 31 de marzo de 2009.

Asegura que el 1 de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicio, por lo que se encontraba cobijada por el régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en virtud de ello, por el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985. Afirma que la otrora Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal E.I.C.E.), mediante la Resolución Nº 08833 del 25 de febrero de 2009, reconoció y ordenó el pago de

su pensión mensual vitalicia de vejez con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años, con inclusión de los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Asevera que mediante la Resolución Nº PAP 0100023 del 23 de agosto de 2010, Cajanal E.I.C.E reliquidó su prestación económica con ocasión de su retiro definitivo del servicio con el 79.48% del promedio de lo devengado los últimos diez años con inclusión de los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Asegura que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que declarara la nulidad de los referidos actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la demandada a reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Por último, se ordenara pagar retroactivamente las diferencias generadas con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, Radicado Nº 25000-23-25-000-2006-07509-01. Precisa que, en primera instancia, el Juzgado Único Administrativo de Mocoa, en sentencia de 5 de mayo de 2015, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. Así mismo, ordenó que se reliquide la pensión de la demandante con un porcentaje

equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales devengados. Indicó que la UGPP inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación el cual correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, quien en sentencia del 9 de septiembre de 2016, revocó la decisión del a quo y precisó que no es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, toda vez que no se hicieron las cotizaciones de prima técnica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de vacaciones, indemnización vacaciones, prima de servicios y prima de navidad. Concluyó que la reliquidación solo se podía realizar con la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, los cuales fueron debidamente cotizados. Argumenta que la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Radicado Nº 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), actor: Luis Mario Velandia, M.P. Víctor Alvarado Ardila, y de 25 de febrero de 2016, Radicado Nº 25000-23-42-000-2013-015401-01, actor: Rosa Ernestina Agudelo Rincón, [Magistrado] Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

2. Pretensiones La demandante formuló las siguientes pretensiones: “1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13

C.P.), debido proceso (artículo 29 C.P.), los derechos adquiridos en

materia pensional (artículo 48 C.P.), situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho (artículo 53 C.P.), buena fe y confianza legítima (artículo 83 C.P), de la señora ANA ISABEL LUNA CAICEDO.

2. Dejar sin efectos la sentencia proferida el 09 de septiembre de 2016 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL, por la cual resolvió revocar el fallo de primera instancia proferido el 05 de mayo de 2015 por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como condenar en costas a la parte demandante.

3. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL, proferir una nueva sentencia de segunda instancia, conforme a los lineamientos trazados en el precedente judicial del Consejo de Estado.

3. Conminar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL, para que en lo sucesivo y para los casos de idéntica situación fáctica como el caso sub examine, continúe aplicando el precedente judicial del Consejo de Estado (…)”

4. Pruebas relevantes La accionante aportó como pruebas los siguientes documentos: - Sentencia de 5 de mayo de 20151, proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento promovida por la actora contra la UGPP.

1 Folios del 30 al 34 del cuaderno principal - Sentencia de 9 de septiembre de 20162, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la UGPP. - Resoluciones N° 08833 del 25 de febrero de 2009 y PAP 010023 del 23 de agosto de 20103, proferidas por CAJANAL EICE, en la que se reconoce y se reliquida la pensión jubilación de la demandante.

4. Trámite procesal En auto de 8 de noviembre de 2016, se dispuso la admisión de la solicitud de tutela y se ordenó correr traslado al Tribunal Administrativo de Nariño. Así mismo, se vinculó al Juzgado Único Administrativo de Mocoa y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), como terceros interesados en el resultado del trámite constitucional.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral El magistrado ponente de la decisión objeto de reproche, aseveró que no se vulneraron los derechos fundamentales de la demandante, por cuanto el monto del IBL (75%) se reconoció conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales aplicables que son de obligatorio cumplimiento, conforme lo ha dicho la Corte

Constitucional. Aseguró que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados y que en la decisión de primera instancia se reconoció la liquidación de la mesada pensional, sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia SU230 de 2015.

Por último, aseveró que la decisión se ajustó a derecho de conformidad con la normativa legal y la jurisprudencia vigente. 2 Folios del 35 al 43 del cuaderno principal 3 Folios del 45 al 57 del cuaderno principal 5.2. Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) El Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP, aseguró que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño se encuentra acorde con la normativa aplicable al caso concreto, pues tal como lo expresó el despacho demandado, la aplicación de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, no es procedente por cuanto existe jurisprudencia de la Corte Constitucional que prevalece. Por lo anterior, solicitó que se desestime la acción y se deje en firme la sentencia proferida por el Tribunal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, si el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, incurrió en desconocimiento del precedente4 del Consejo de Estado, que refiere que la cuantía de la pensión equivale a aplicar la tasa del 75% del IBL del último año de servicios, y que este último debe entenderse como la totalidad de los factores salariales percibidos.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos 4 Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Radicado Nº 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), actor: Luis Mario Velandia, M.P. Víctor Alvarado Ardila. constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Ahora bien, esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio

de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. 5 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 6 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta Corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el 9 M. P. Jaime Córdoba Triviño. caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la

jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.”

De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo10 y de la Corte Constitucional11. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Aclaración previa Si bien en la sentencia objeto de censura el Tribunal para negar las pretensiones únicamente hizo referencia a la sentencia C-258 de 2013, sin hacer mención de la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cierto es que realmente aplicó la regla dispuesta en esta última.

Se anota lo anterior, porque la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 se circunscribió al régimen especial de los congresistas y lo que disponía el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 para el reconocimiento pensional de los mismos. Tanto así que en el numeral tercero, sub numeral (iii) de la parte resolutiva de ese fallo

10 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 11 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. se dijo que las consideraciones hechas en relación a las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) eran aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial. Por esto, en el análisis de la cuestión jurídica que se plantee en esta providencia, no se hará confrontación con respecto de la sentencia C-258 de 2013, sino de la SU-230 de 2015. 4.2. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, la Sala encuentra: i) el debate propuesto es de relevancia constitucional, pues debe definirse si con la decisión en mención se vulneraron a la parte demandante los derechos fundamentales al debido proceso

y a la igualdad cuya protección se invoca; (ii) se agotaron todos los medios de defensa que tenía la demandante para controvertir la decisión objeto de tutela, en tanto la decisión objeto de tutela fue proferida en el marco del recurso de apelación (iii) se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que transcurrieron 1 mes y 15 días, entre la presentación de la tutela (31 de octubre de 2016) y la última decisión que se dictó en el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho (9 de septiembre de 2016 notificada el 15 de septiembre de 2016); iv) la demandante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Constatado el cumplimiento de los precitados requisitos pasa la Sala a realizar el estudio de fondo. 4.3. La decisión proferida por la autoridad accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente 4.3.1 Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que12: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente

de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones—, no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni arriba a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos

de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. 12 Sentencia T-158 de 2006. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y,

por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’13; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»14. 13 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”.

14 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la

protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.3.2. Sentencia SU-230 de 201518 Antes de la expedición de la SU-230 de 2015 (29 de abril de 2015), la Corte Constitucional sostenía que el ingreso base de liquidación hacía parte del régimen 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 17 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes d