CE-11001-03-15-000-2016-03255-01(AC)A-2017

INCIDENTE DE DESACATO - Se abstiene de imponer sanción / CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA - Durante el trámite del incidente fue proferido el fallo materia de la solicitud de amparo [N]o es ajeno para esta Sala que durante el transcurso del presente trámite incidental, la Corporación que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden de tutela profirió sentencia. En efecto, al revisar la página oficial de la Rama Judicial, en el link que corresponde a la consulta de procesos, se pudo verificar que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000-23-25000-2010-01160-01, se profirió sentencia el 13 de febrero de 2017, en la que se observa la anotación SENTENCIA QUE ACCEDE LAS PRETENSIONES, notificada por edicto que se fijó el 17 de febrero de 2017 y desfijado el 21 del mismo mes y año. Por lo tanto, considera la Sala que si bien al momento en que el actor radicó el incidente de desacato, la autoridad judicial incidentada no había proferido el fallo materia de la solicitud de amparo, la orden de tutela finalmente se cumplió y la situación que dio origen a la medida constitucional fue superada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la competencia del juez de tutela hasta cuando esté completamente restablecido el derecho vulnerado, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de diciembre de 1998, exp. T-763, M.P. Alejandro

Martínez Caballero. Sobre las diferencias existentes entre el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 28 de octubre de 2005, exp. T-1113, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Con respecto a la sanción que se impone por incumplimiento del fallo de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 21 de noviembre de 2002, exp. 200090021-01(AC-9514), C.P. Álvaro González Murcia. Sobre la necesidad de identificar en debida forma, en el trámite incidental, a quien no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 15 de agosto de 2012, exp. 2012-00410-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03255-01(AC)A

Actor: JOSÉ ELVER BARBOSA HERNÁNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SALA DE CONJUECES Decide la Sala el incidente de desacato promovido por el señor José Elver Barbosa Hernández, por el presunto incumplimiento de la sentencia proferida por

esta Sección el 15 de diciembre de 2016, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2016, esta Sala dispuso amparar el derecho fundamental al debido proceso del señor José Elver Barbosa Hernández y resolvió: “En consecuencia, ordénase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, Sala de Conjueces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, profiera sentencia.

(…)”

2. Incidente de desacato El señor José Elver Barbosa Hernández, mediante escrito presentado el 27 de enero de 2017, promovió incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Conjueces, por incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela del 15 de diciembre de 20161.

Como sustento de su solicitud, adujo que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad a quién se dirigió la orden de amparo, no ha proferido sentencia, pese a que ya transcurrió el lapso otorgado para ello.

3. Trámite Mediante auto del 31 de enero de 2017 se dispuso la apertura formal del incidente de desacato, y se ordenó la notificación de los conjueces Luis Orlando Álvarez Bernal2, Elliot Parra Ávila y Luis Eduardo Pineda Palomino, a quienes se les corrió traslado por el término de 3 días contados a partir de la notificación

correspondiente, para que manifestaran lo pertinente respecto del escrito incidental presentado por la parte actora, así como para que solicitaran y acompañaran las pruebas que estimaran conducentes. Los referidos conjueces fueron notificados por medios electrónicos el 8 de febrero de 20173.

4. Intervenciones 1 Folios 1 y 2. 2 Ponente. 3 La notificación se surtió por conducto de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a los siguientes correos personales: loalvarez@yahoo.com, elliotparra@gmail.com y luiseduardopineda@gmail.com (Folio 27).

Los conjueces Luis Orlando Álvarez Bernal, Elliot Parra Ávila y Luis Eduardo Pineda Palomino, quienes conforman la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pese a que fueron notificados, guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 esta Sala es competente para conocer del incidente de desacato promovido por el señor José Elver Barbosa Hernández contra la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por presunto incumplimiento del fallo de tutela del 15 de diciembre de 2016.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, integrada por los conjueces Luis Orlando Álvarez Bernal, Elliot Parra Ávila y Luis Eduardo Pineda Palomino, incurrió en incumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia del 15 de

diciembre de 2016, a través de la cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso del actor.

3. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las sentencias de tutela que protejan derechos fundamentales resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991, en los artículos 27 y 52, dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo.

En efecto, el artículo 274 ibídem establece que en caso de que el juez verifique el 4 El artículo dice: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. (…) En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la

incumplimiento del fallo que concede el amparo de derechos fundamentales, está llamado a proceder de la siguiente manera: i) pasadas cuarenta y ocho (48) horas, debe requerir al superior del responsable para que lo haga cumplir y abra el respectivo proceso disciplinario contra aquél; ii) luego de otras cuarenta y ocho (48) horas, debe ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido de conformidad; y, iii) si agotadas las anteriores actuaciones, no se logra el cumplimiento de la orden judicial, el juez tiene la obligación de adoptar directamente todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, competencia que conserva hasta que logre el restablecimiento del derecho vulnerado. Es decir que las anteriores disposiciones imponen al juez de tutela de primera instancia5 el deber de adoptar todas las medidas necesarias tendientes a hacer cumplir cabalmente la sentencia que ampare derechos fundamentales, bien sea de primera, segunda instancia, o de revisión. De otra parte, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta igualmente a procurar el cumplimiento de la orden judicial, su finalidad es sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo es del siguiente tenor: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una

consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite amenaza.” 5 Corte Constitucional, en sentencia T-763 de 1998, consideró que el juez de instancia mantiene competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o superadas las causas de la amenaza, como se dice expresamente en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y se concluye a partir del artículo 36 del mismo Decreto. Así dijo: “(…) el peso del cumplimiento de la orden de tutela recae en el Juzgado o Tribunal que se pronunció en primera instancia, el cual, se repite, mantendrá competencia hasta que se restablezca el derecho vulnerado porque la protección de los derechos fundamentales es la esencia de la tutela, luego el cumplimiento de la orden de protección es una obligación de hacer por parte del juez de tutela de primera instancia.” En el Auto 136A de 2002 la Corte señaló que las razones por las que tal deber del cumplimiento recae en el juez de primera instancia, son: “(i) Obedece a una interpretación sistemática del decreto 2591 de 1991, (ii) genera claridad en términos de seguridad jurídica, al desarrollar el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, (iii) está en armonía con el principio de inmediación del trámite de tutela y, (iv) protege la eficacia de la garantía procesal en que consiste el grado jurisdiccional de consulta”. Este criterio fue reiterado en sentencia T-458 de 2003: “Como principio general, es el Juez de

primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes.” incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas6. En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”7 Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de

amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta. De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. En concreto, se ha dicho: 6 Sentencia T-1113 de 2005 “(…) existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden. Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez

constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” 7 Sentencia T-744 de 2003. “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”8 (Negrilla del Despacho) Es evidente, entonces, que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y

útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. De acuerdo con lo antedicho, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. Así, a efectos de verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación9 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental “no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta.

4. Del caso concreto El señor José Elver Barbosa Hernández promovió incidente de desacato contra la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, integrada por los conjueces Luis Orlando Álvarez Bernal, Elliot

8 Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 2000-9002101(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca 9 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. Parra Ávila y Luis Eduardo Pineda Palomino, por cuanto, según lo indica, no ha proferido la sentencia en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000-23-25-000-2010-01160-01. Para determinar si el fallo de tutela ha sido cumplido o no, se debe verificar rigurosamente la orden consignada en la tutela y si, en efecto, el funcionario se ha negado injustificadamente o a causa de su propia negligencia en el cumplimiento de la orden consignada en el amparo. En este caso, la orden presuntamente incumplida estaba dirigida a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Conjueces, “en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, profiera sentencia.” La razón de ser de la solicitud de amparo del actor tuvo origen en la mora judicial en la que incurrió la Corporación demandada para proferir la sentencia de que se trata, mora que esta Sala encontró injustificada y, por ello, amparó el derecho fundamental al debido proceso. Ahora bien, no es ajeno para esta Sala que durante el transcurso del presente trámite incidental, la Corporación que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden

de tutela profirió sentencia. En efecto, al revisar la página oficial de la Rama Judicial, en el link que corresponde a la consulta de procesos, se pudo verificar que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000-23-25-000-201001160-0110, se profirió sentencia el 13 de febrero de 2017, en la que se observa la anotación “SENTENCIA QUE ACCEDE LAS PRETENSIONES”, notificada por edicto que se fijó el 17 de febrero de 2017 y desfijado el 21 del mismo mes y año. Por lo tanto, considera la Sala que si bien al momento en que el actor radicó el incidente de desacato11, la autoridad judicial incidentada no había proferido el fallo materia de la solicitud de amparo, la orden de tutela finalmente se cumplió y la situación que dio origen a la medida constitucional fue superada. De esa manera, durante el presente trámite se verificó el cumplimiento a la orden de tutela, razón por la cual el objeto del incidente de desacato en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que es buscar la materialización y efectividad de los fallos de tutela, se encuentra superado. En esas condiciones, la Sala se abstendrá de imponer sanción por desacato. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 10 Demandante: José Elver Barbosa Hernández. Demandado : Procuraduría General de la Nación 11 27 de enero de 2017.

R E S U E L V E

Primero.- Abstiénese de imponer sanción por desacato a los conjueces Luis Orlando Álvarez Bernal, Elliot Parra Ávila y Luis Eduardo Pineda Palomino, integrantes de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Segundo.- Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Cumplido lo anterior, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAUJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera