CE-11001-03-15-000-2016-03258-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega el amparo /

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – No es exigible frente a entidad vinculada / TÉRMINO DE CADUCIDAD– Se suspende con la solicitud de conciliación prejudicial En el presente caso la sociedad accionante fundamenta la vulneración del derecho fundamental del debido proceso, en cuanto el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó el auto del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cartagena, que declaró no probada la excepción de caducidad de la acción de reparación, en la cual se decidió integrar como litis consorte necesario por pasivo al Ministerio de Minas y Energía. Dicha inconformidad la sustenta en que no se agotó el requisito de procedibilidad de la acción, como lo es el de la conciliación extrajudicial, respecto al Ministerio de Minas y Energía, pues en su consideración, al igual que las otras partes demandadas, debió ser convocado a la audiencia de conciliación. (…) Pues bien, según la norma transcrita se puede concluir que el requisito de procedibilidad se debe cumplir para la presentación de la demanda y no para la inclusión en el proceso de un litisconsorte necesario por pasivo. Esto es asì porque la vinculación del litisconsorte se dispuso luego de que se profiriera el auto admisorio la demanda. Es decir, una vez analizado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción, por lo que no se hace necesario cumplir con el requisito de conciliación extrajudicial frente a esta nueva entidad vinculada al proceso. Así mismo, frente al conteo del término de caducidad de la acción es

necesario precisar que el mismo opera por el mero transcurso del tiempo, sin considerar el cumplimiento de otros requisitos procesales, así que tal como lo indicó el Tribunal, el mismo se contabilizó desde el momento de la ocurrencia del daño hasta la presentación de la demanda, con la suspensión que genera la solicitud de conciliación extrajudicial como cumplimiento del requisito de procedibilidad.

FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., trece (13) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03258-00 (AC)

Actor: CIMACO SAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala de Subsección la acción de tutela interpuesta, por la Sociedad CIMACO SAS, en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar.

I. ANTECEDENTES La sociedad CIMACO SAS, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Hechos 1.1. Que en el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, se tramita actualmente demanda de reparación directa, bajo el radicado No. 201300440-01, interpuesta por los señores Dora Marrugo de la Vega, Martha Cortina Pájaro y Hernando Marrugo González, contra el Departamento de Bolívar, el

Municipio de Turbaco – Bolívar, CARDIQUE, Cementos Argos S.A. y CIMACO SAS. 1.2. Después de admitida la demanda, el Juzgado en audiencia inicial celebrada el 12 de marzo de 2015, decidió despachar de manera favorable la excepción propuesta de integrar el litis consorcio necesario con la Nación – Ministerio de Minas y Energía, y decidió que las demás excepciones previas se resolverían cuando se efectuara la respectiva notificación y traslado a ese ministerio. 1.3. El 1ro de diciembre de 2015, se reanudó la audiencia inicial en la que se declaró no probada la excepción de caducidad presentada por CIMACO SAS, por cuanto el término de caducidad no pude ser contabilizado respecto al Ministerio de Minas y Energía. 1.4. Inconforme con la anterior decisión, en la misma audiencia, CIMACO SAS interpuso recurso de apelación, por considerar que en el expediente no obraba prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, respecto al Ministerio de Minas y Energía, por lo que para el 12 de marzo de 2015, había caducado la acción de reparación directa interpuesta por los demandantes. 1.5. El anterior recurso fue decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de interlocutorio No. 169 de 2015, quien confirmó el auto de 1ro de diciembre de 2015, exponiendo las siguientes razones: “… de conformidad con el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo, el requisito de procedibilidad se debe cumplir es para la

presentación de la demanda; de tal manera que si en virtud del fenómeno procesal del litis consorcio necesario por pasiva, llega al proceso del Litis consorcio necesario por pasiva, llega al proceso, con posterioridad a la presentación de la demanda o a la expedición del auto admisorio, otra persona integrando la parte accionada, respecto de ella no es necesario cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial; reitera la Sala que la inclusión de estos nuevos objetos procesales, no se hace mediante la presentación de una nueva demanda, sino bien a través de un medio exceptivo o por decisión oficiosa del juez, lo cual como se indicó en párrafos anteriores, puede ocurrir, estando el proceso muy avanzado, incluso agotada toda la tramitación de la primera instancia. Por otro lado, la caducidad, tal como se explicó en párrafos anteriores constituye un fenómeno objetivo, que opera por el simple transcurso del tiempo, sin tener en cuenta el cumplimiento o no de otros presupuestos procesales”1

2. Fundamentos de la acción El apoderado de la sociedad accionante argumentó, que la decisión del Tribunal, constituye una vía de hecho, por cuanto, respecto al litis consorte necesario Ministerio de Minas y Energía, se debe entender que la fecha de presentación de la demanda de reparación directa, fue el día 12 de marzo de 2015, fecha en la cual el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, en audiencia inicial, decidió integrarlo como litis consorte necesario. Además que los demandantes no solicitaron la conciliación extrajudicial a ese ministerio.

Expuso que el hecho generador del daño ocurrió el 11 de octubre de 2011, por lo que se debe tener que el término de caducidad empezó a correr respecto del Ministerio de Minas y Energía a partir del 12 de octubre de 2011 y venció del 11 de octubre de 2013. Así pues, para el día 12 de marzo de 2015, fecha en la cual se integró el litis consorcio necesario con la Nación – Ministerio de Minas y Energia, operaba el fenómeno de la caducidad de la acción de reparación directa.

3. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “1) Que se tutele el pleno goce del derecho fundamental constitucional de CIMACO S.A.S. al debido proceso, dentro del medio de control de la reparación 1 Folio 6 del expediente directa, promovido por DORA MARRUGO DE LA VEGA, MARTHA CORTINA PÁJARO Y HERNANDO MARRUGO GONZÁLEZ, por medio de apoderado judicial contra de CIMACO S.A.S. Y OTROS, radicación 2013-440, por la acción o la omisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, para que por este medio, haga volver al estado anterior del auto de fecha 01 de diciembre de 2015, dictado por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Circuito de Cartagena, quien declaró no probada al excepción previa de caducidad y que fue confirmado por el referido Tribunal, por el auto interlocutorio No. 169 de 2016, de fecha 06 de mayo de 2016. 2) Que como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene a las accionadas

declarar probada la caducidad de la acción de reparación directa promovida por los citados demandantes y contra los mencionados demandados, por haber perdido la oportunidad de ejercer dicha acción para el reconocimiento d sus presuntos derechos.” (Fol. 8 y 9)

4. Intervenciones Mediante auto de 8 de noviembre de 2016, se admitió la presente acción constitucional y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Bolívar y al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cartagena, como accionados, y al Departamento de Bolívar, municipio de Turbaco (Bolívar), CARDIQUE, Cementos Argos S.A. y a los accionantes de la acción de reparación directa, de la que se trata en el presente asunto, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que se pronunciaran al respecto (Fols.15). 4.1. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena (fols. 61-62), solicitó se deniegue la solicitud de amparo por ser improcedente.

Argumentó que la sociedad accionante, contó con todas las garantías procesales y oportunidades en cumplimiento del debido proceso, para controvertir las decisiones acusadas, diferente es que no comparta dichas providencias, y pretenda utilizar el presente mecanismo constitucional como una tercera instancia. 4.2. La señora Dora Marrugo de la Vega, mediante apoderado, (Fols.75-76), se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, en razón que el sustento de esta es la inconformidad de CIMACO SAS con las decisiones adoptadas en dicha acción de reparación directa. 4.3. Las demás entidades y personas a pesar de haber sido notificadas, no

rindieron informe dentro el presente trámite constitucional.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico De conformidad con los supuestos fácticos descritos, corresponde a esta Sala de Subsección determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar, al expedir el auto de 6 de mayo de 2016, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la

sociedad CIMACO SAS.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración

jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ)

Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben cumplirse para que la protección del derecho fundamental prospere. En efecto, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, (i) el deber de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, (ii) cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, (iii) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción, y, finalmente, (iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional. De otra parte, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos

eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso “razonable y proporcionado”, contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (6 de mayo de 2016) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (1ro de noviembre de 2016). 2.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia de la supuesta configuración de un defecto factico procedimental en los que incurrió el Tribunal Administrativo de Bolívar al expedir la providencia atacada. Previamente a lo anterior, deberá establecerse la procedencia de la presente

acción de tutela. 1. 3. Defecto procedimental Tal como ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia constitucional, una providencia adolece de un defecto procedimental cuando el funcionario judicial “[…] actúa completamente al margen del procedimiento establecido. En la sentencia T-310 de 2009, la Corte precisó que también se trata de un defecto de naturaleza cualificada, pues demanda que el trámite judicial ‘[…] se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responde únicamente al capricho y la arbitrariedad del funcionario judicial.’ Además, la desviación del procedimiento debe ser de tal magnitud que afecte los derechos fundamentales de las partes, en especial el derecho al debido proceso […]”4. Para la Sala, en el presente asunto no se configura un defecto procedimental por las siguientes razones:

4. CASO CONCRETO En el presente caso la sociedad accionante fundamenta la vulneración del derecho fundamental del debido proceso, en cuanto el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó el auto del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cartagena, que declaró no probada la excepción de caducidad de la acción de reparación, en la cual se decidió integrar como litis consorte necesario por pasivo al Ministerio de Minas y Energía. 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-125 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub. Dicha inconformidad la sustenta en que no se agotó el requisito de procedibilidad de la acción, como lo es el de la conciliación extrajudicial, respecto al Ministerio de

Minas y Energía, pues en su consideración, al igual que las otras partes demandadas, debió ser convocado a la audiencia de conciliación. El numeral 1ro del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece lo siguiente: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación” (Negrilla fuera de texto) Pues bien, según la norma transcrita se puede concluir que el requisito de procedibilidad se debe cumplir para la presentación de la demanda y no para la inclusión en el proceso de un litisconsorte necesario por pasivo. Esto es asì porque la vinculación del litisconsorte se dispuso luego de que se profiriera el auto admisorio la demanda. Es decir, una vez analizado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción, por lo que no se hace necesario cumplir con el requisito de conciliación extrajudicial frente a esta nueva entidad vinculada al proceso. Así mismo, frente al conteo del término de caducidad de la acción es necesario

precisar que el mismo opera por el mero transcurso del tiempo, sin considerar el cumplimiento de otros requisitos procesales, así que tal como lo indicó el Tribunal, el mismo se contabilizó desde el momento de la ocurrencia del daño hasta la presentación de la demanda, con la suspensión que genera la solicitud de conciliación extrajudicial como cumplimiento del requisito de procedibilidad. Las anteriores consideraciones imponen a esta Sala negar el amparo reclamado por la sociedad accionante, porque este instrumento procesal no es el mecanismo idóneo para discutir la interpretación efectuada por el juez natural, y menos aún, para ejercer una instancia adicional del proceso ordinario, en la que se aprecien nuevamente las circunstancias de hecho y de derecho alegadas en el mismo. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIÉGASE la acción de tutela instaurada por la sociedad CIMACO S.A.A., en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: De no ser impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ

GÓMEZ