CE-11001-03-15-000-2016-03260-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / RECURSO DE SÚPLICA - Se encuentra en trámite y aún no ha sido resuelto [L]a Sala anticipa que confirmará el fallo de primera instancia, toda vez que la acción de tutela no cumplió con el requisito de procedibilidad relacionado con la subsidiariedad. Se observa que contra el auto del 20 de abril de 2016, objeto de demanda, la apoderada del Ministerio de Minas y Energía instauró recurso de súplica en contra de esa decisión, el cual aún no ha sido resuelto. Lo anterior implica que no es posible la intervención del juez constitucional en este caso, toda vez que el auto tutelado no está ejecutoriado y deberá ser la sala encargada de resolver la súplica, la que decida si confirmar o revocar la medida de suspensión provisional de los efectos del Decreto 933 de 2013, en los términos del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, esta Colegiatura no desconoce que los tutelantes no fungen como parte demandada en el proceso ordinario, pues este se dirigió contra el Ministerio de Minas y Energía, entidad que emitió el decreto suspendido. Sin embargo, se pone de presente que el ordenamiento jurídico previó otros mecanismos de defensa de quienes no son partes procesales, tan es así que los tutelantes pueden intervenir en el proceso de nulidad simple como coadyuvantes, a quienes les está permitido efectuar todos los actos procesales inherentes a la parte a la que coadyuvan. (…) Por las anteriores razones y al no

encontrarse cumplido el requisito de subsidiariedad, se confirmará la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246 / DECRETOS 2591 DE 1991 / DECRETO 933 DE 2013 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., junio veintidós (22) de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03260-01(AC)1

Actor: CONSEJO COMUNITARIO DEL RÍO CAJAMBRE Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Y OTROS 1 Acumulados: 2017-00053 Y 2017-00054

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La petición de amparo

Por escrito radicado el 2 de noviembre de 2016 ante la Secretaría General de esta Corporación2, el Consejo Comunitario del Río Cajambre, que actúa por conducto de apoderado judicial debidamente constituido por su representante legal3, instauró acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la dignidad humana y al debido proceso, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la expedición del auto de 20 de abril de 2016, proferido dentro del proceso de nulidad simple 11001-03-26-000-2014-01156-00 (52506), que ordenó suspender provisionalmente los efectos del Decreto 0933 de 20134; a dicha demanda constitucional se le dio el número de radicado de la referencia. En memorial presentado el 19 de diciembre de 2016, el señor Oscar Bernardo Pabón Cabrera instauró acción de tutela en la que invocó la protección de los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la dignidad humana y al debido proceso, con ocasión de la expedición del auto del 20 de abril de 2016, emitido en el proceso ordinario antes señalado; a dicha solicitud de amparo se le otorgó el radicado 11001-03-15-000-2017-00053-00 (cuaderno anexo). Por otro lado, el señor Iván Rodríguez Jaramillo elevó acción de tutela con el mismo objeto que las peticiones antes referenciadas, la cual fue radicada el 19 de diciembre de 2016 bajo el número 11001-03-15-000-2017-00054-00 (cuaderno

anexo). En consecuencia, solicitaron: 1.1. Expediente 11001-03-15-000-2016-03260-01: “(…) Que se ampare el derecho fundamental a la vida, el trabajo, la dignidad humana y el debido proceso y (sic) demás derechos fundamentales de los miembros del CONSEJO COMUNITARIO DEL RÍO CAJAMBRE, quienes vienen ejerciendo la actividad minera, al amparo del trámite de la solicitud de formalización de minería tradicional No. OB8-10131. 2 Folios 1 a 44. 3 Según poder visible a folio 45 y Acta de Registro 124 del 28 de noviembre de 2008, correspondiente al Consejo Comunitario del Río Cajambre. 4 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de formalización de minería tradicional y se modifican unas definiciones del Glosario Minero”. SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene la reanudación de las actividades de explotación minera a los miembros del CONSEJO COMUNITARIO DEL RÍO CAJAMBRE, dentro del área de la solicitud de minería tradicional No. OB8-10131 (…)”. 1.2. Expediente 11001-03-15-000-2017-00053-00: “(…) Que se ampare el derecho fundamental a la vida, el trabajo, la dignidad humana y el debido proceso y (sic) demás derechos fundamentales del señor ÓSCAR BERNARDO PABÓN CABRERA, quien a través (sic) viene ejerciendo la actividad minera, al amparo del trámite de la solicitud de formalización de minería tradicional No. NH910451. SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior, se

ordene la reanudación de las actividades de explotación minera al señor ÓSCAR BERNARDO PABÓN CABRERA, dentro del área de la solicitud de minería tradicional No. NH9-10451 (…)”. 1.3. Expediente 11001-03-15-000-2017-00054-00: “(…) Que se ampare el derecho fundamental a la vida, el trabajo, la dignidad humana y el debido proceso y (sic) demás derechos fundamentales del señor IVÁN RODRÍGUEZ JARAMILLO, quien a través (sic) viene ejerciendo la actividad minera, al amparo del trámite de la solicitud de formalización de minería tradicional No. LJM-10401. SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene la reanudación de las actividades de explotación minera al señor IVÁN RODRÍGUEZ JARAMILLO, dentro del área de la solicitud de minería tradicional No. LJM-10401 (…)”. En vista de que la solicitud de tutela fue ejercida por el mismo apoderado en los tres procesos acumulados, y que los antecedentes, hechos, pretensiones y sustento son similares, se hará referencia de forma conjunta a los argumentos de los tutelantes. Las solicitudes de amparo tienen como fundamento los siguientes

2. Hechos 2.1. Situaciones fácticas particulares del expediente 11001-03-15-000-201603260-01

Mediante la Resolución 4916 de 29 de diciembre de 1998, modificada por la Resolución 43305 de 1999, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria

reconoció y adjudicó un territorio colectivo a las comunidades negras organizadas a través del Consejo Comunitario del Río Cajambre, localizado en la cuenca del río del mismo nombre en el municipio de Buenaventura, Valle del Cauca, cuya superficie es de 75.710 hectáreas. En la Resolución 0349 del 27 de julio de 2010, el Ministerio del Interior inscribió al mencionado consejo, el cual vive hace más de 160 años en el territorio colectivo reconocido por el antes Incora, y desarrolla prácticas tradicionales de producción como caza, pesca, recolección de productos, minería, actividades agrícolas, etc. Actualmente el Consejo Comunitario del Río Cajambre está conformado de acuerdo al Acta de Registro 124 de 28 de noviembre de 2013, inscrita ante la Secretaría de Convivencia para la Sociedad Civil del municipio de Buenaventura, Valle del Cauca, y cuenta con un total de 1.135 personas que se dedican a la actividad minera. En ejercicio de dicho oficio, el consejo radicó el 8 de febrero de 2013 una petición ante la Agencia Nacional de Minería con el objeto de obtener la formalización de la minería tradicional, bajo el amparo del Decreto 1970 de 2012, para la explotación de un yacimiento de minerales de oro y sus concentrados, a la cual le correspondió el expediente código OB8-10131; y, de igual forma aportó anexos a la solicitud con radicación 20135000086632 de 21 de marzo de 2013. En atención a la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, conforme a la Sentencia C-366 de 2011, se emitió el Decreto 0933 de 9 de mayo de 2013,

cuyo artículo 2º previó en su ámbito de aplicación que regiría las solicitudes presentadas en virtud de los decretos 2715 de 2010 y 1970 de 2012, que estuvieran vigentes y en proceso de trámite. Mediante auto GLM 339 de 6 de diciembre de 2013, el Grupo de Legalización Minera de la Agencia Nacional de Minería requirió a la parte actora para que realizara una reducción del área solicitada, por lo que el 18 de diciembre de 2013 se dio respuesta a ese requerimiento, en el sentido de aportar un CD y un plano. La misma entidad efectuó concepto técnico el 16 de marzo de 2015 y definió el área susceptible de legalización; además, el 3 de septiembre de 2015 profirió evaluación jurídica en la que concluyó que la solicitud de legalización no cumplía con el aspecto comercial, pero sí con el técnico, por lo cual consideró continuar con el trámite pertinente a través de acto administrativo GLM 000697 de 23 de septiembre de 2015, que dispuso la programación de la visita de viabilización en el área a legalizar, la cual fue realizada el 16 de marzo de 2016 y en la que se profirió el Informe Técnico de Visita GLM 291 de 6 de abril de 2016. 2.2. Situaciones fácticas particulares del expediente 11001-03-15-000-201700053-00 El señor Oscar Bernardo Pabón Cabrera radicó, el 9 de agosto de 2012, una solicitud de formalización de minería tradicional, bajo el amparo del Decreto 2715 de 2010, para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción

ubicado en el municipio de Pasto, Nariño, a la cual le correspondió el radicado NH9-10451. Mediante evaluación jurídica técnica del 11 de septiembre de 2014, la Agencia Nacional de Minería realizó una visita al área objeto de formalización el 3 de noviembre de 2015, en la cual se profirió Informe GLM 2606 de 24 de noviembre de 2015, en el que se consideró viable el proceso. 2.3. Situaciones fácticas particulares del expediente 11001-03-15-000-201700054-00 El señor Iván Rodríguez Jaramillo desempeña actividad minera en la Hacienda Río Rayo desde el año de 1981, por lo que el 22 de octubre de 2010 radicó una solicitud de formalización de minería tradicional ante la autoridad minera bajo el amparo del Decreto 2715 de 2010, para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, minerales de oro y concentrados ubicado en el municipio de Tarazá, Antioquia, trámite al que le correspondió el radicado LJM10401. Mediante informe 000628 de 28 de noviembre de 2012 se determinó la viabilidad del trámite por antigüedad de la explotación, y a través de Informe Técnico, Económico, Social, Ambiental y Legal de diciembre de 2012, la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, Corpoantioquia, estableció que la solicitud de formalización es ambientalmente viable. Tras surtirse una serie de trámites administrativos con el objeto de obtener la formalización de la actividad minera, la autoridad minera emitió Evaluación

Jurídica de 19 de abril de 2016 en la que determinó procedente elaborar la minuta de contrato de concesión con el señor Iván Rodríguez Jaramillo, el cual se celebraría una vez se aprobara el Programa de Trabajos y Obras, PTO e impuesto el Plan de Manejo Ambiental, PMA. 2.4. Situaciones fácticas comunes a los tres expedientes acumulados El señor Nelson Enrique Díaz Gutiérrez instauró demanda de nulidad simple contra el Decreto 0933 de 2013, con fundamento en que reprodujo en su integridad el Decreto 1970 de 2012, que quedó por fuera del ordenamiento jurídico en razón de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, y solicitó la suspensión provisional del acto demandado. Dicho proceso se encuentra en trámite en la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado bajo el radicado 11001-03-26-000-2014-00156-00 (52506) contra el Ministerio de Minas y Energía, expediente dentro del cual la citada corporación emitió auto el 20 de abril de 2016, en el que dispuso suspender provisionalmente los efectos del Decreto 0933 de 2013. Como consecuencia de esa medida cautelar, se inscribieron en el Registro Minero Colombiano la suspensión de los trámites de formalización de minería tradicional OB8-10131, NH9-10451 y LJM-10401 que cursan en la Agencia Nacional de Minería y, además, se deshabilitaron las actividades relacionadas. Adicionalmente, los actores han tenido que suspender la explotación minera

realizada al amparo de las solicitudes de formalización antes referenciadas.

3. Sustento de la petición Las tres demandas de tutela coinciden en los siguientes argumentos, que sirvieron de sustento para las pretensiones bajo análisis: Informaron que las diversas organizaciones internacionales han realizado labores normativas con el fin de buscar soluciones al desarrollo de la minería a pequeña escala y reconocer su importancia cultural, histórica y económica.

Efectuaron un cuadro ilustrativo sobre los procesos de minería que cursan en la Agencia Nacional de Minería bajo el amparo del Decreto 0933 de 2013, los cuales representan empleos y sustento de varias familias y personas. Citaron una serie de sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la protección de derechos fundamentales a personas que desarrollan actividades mineras. Enunciaron que el auto de 20 de abril de 2016, proferido dentro del proceso de nulidad objeto de tutela lesionó los derechos invocados, al considerar procedente la suspensión del Decreto 0933 de 2013 sin tener en cuenta que ello afectó los intereses de quienes desarrollan actividades mineras a pequeña escala, ya que muchas personas subsistían de la labor suspendida con ocasión de la interrupción de los trámites de formalización. Manifestaron que con dicha medida se generó un cambio abrupto en el curso normal del proceso de legalización y se contraría el artículo 2º, inciso 2º, de la Constitución Política, así como el debido proceso de los actores, por lo que se requiere la protección inmediata de los derechos vulnerados en la medida en que se ha generado un impacto social y económico, ante la suspensión de las

actividades que a nivel macro colapsan la economía regional y golpean otros ámbitos como el de la construcción.

4. Trámite procesal en primera instancia Por auto del 10 de noviembre de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó su notificación a los magistrados que integran la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado para que contestaran la demanda en el término de dos (2) días; de igual forma, vinculó al ministro de Minas y Energía y al director de la Agencia Nacional de Minería, como terceros interesados en las resultas del proceso5. 5 Folio 132.

En providencias del 7 y 20 de febrero de 20176 se admitieron las acciones de tutela radicadas bajo los números 2017-00053 y 2017-00054 y se ordenó notificar a las mismas partes; de igual forma, se acumularon dichas demandas al expediente de la referencia, en atención a que las pretensiones son idénticas, las partes son recíprocas y las demandadas son las mismas.

5. Contestaciones 5.1. Ministerio de Minas y Energía Mediante escrito radicado el 28 de noviembre de 2016, la apoderada de la entidad contestó la demanda bajo los siguientes términos7: Efectuó un recuento normativo sobre los programas de legalización y/o formalización de labores mineras de hecho y tradicionales, a la luz de la Constitución Política de 1991 y de las leyes 141 de 1994, 685 de 2001 y 1382 de

2010. Señaló que el Decreto 933 de 2013 estableció el trámite a seguir para los mineros

tradicionales, cuya solicitud de formalización se encontrara en curso y en vigencia de la Ley 1382 de 2010 -declarada inexequible mediante sentencia C-366 de 2011 por afectación de intereses de comunidades indígenas y afrodescendientes-. Adujo que dicho decreto fue emitido en desarrollo de los artículos 106 y 107 de la Ley 1450 de 2011, los cuales señalan el control a la explotación ilícita de minerales e imponen el deber al gobierno de implementar una estrategia para diferenciar la minería informal de la ilegal, pues su contenido coadyuva a fijar a los mineros informales el procedimiento de legalización de su actividad. 5.2. Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado En memorial radicado el 25 de noviembre de 2016, el magistrado conductor del proceso originario de la providencia tutelada contestó la presente acción, de la siguiente forma8: Aclaró que el Ministerio de Minas y Energía instauró recurso ordinario de súplica contra el auto de 20 de abril de 2016, objeto de esta acción, el cual se encuentra pendiente por resolver. Agregó que la medida cautelar adoptada con dicha providencia cumplió con los requisitos legales establecidos para tal efecto, por lo que no se lesionaron los derechos fundamentales invocados. 5.3. Agencia Nacional de Minería 6 Folios 222 (cuaderno principal) y 56 (cuaderno anexo). 7 Folios 144 a 147. 8 Folios 156 a 158. Mediante escrito enviado el 29 de noviembre vía correo electrónico, el apoderado de la entidad contestó la demanda bajo los siguientes términos9:

Efectuó un recuento sobre las funciones de la agencia a la luz del Decreto 4134 de 2011, en virtud del cual su objeto principal es fomentar la explotación técnica y de recursos mineros de propiedad estatal y privada. Resaltó la importancia del Decreto 933, objeto de suspensión, con fundamento en que este se encuentra destinado a satisfacer la necesidad de crear una norma jurídica que regule la legalización minera de aquellos mineros artesanales que hayan radicado su solicitud en vigencia de la Ley 1382 de 2010, y en que dada la adopción de la medida cautelar no se cuenta ahora con un procedimiento sobre la materia. Agregó que los trámites de legalización de la actividad minera efectuados por los actores fueron tramitados por la agencia hasta que se suspendió el decreto 933 y que, en vigencia de este, se desarrollaron los procedimientos que legalmente correspondían.

6. Sentencia de primera instancia En providencia del 6 de abril de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la presente solicitud de amparo, con base en que no cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que no se ha resuelto el recurso de súplica instaurado contra el auto objeto de controversia; además, consideró que, en el marco del artículo 223 de la Ley 1437 de 2011, los tutelantes tienen la posibilidad de participar en el proceso de nulidad simple contra el Decreto 933 de 2013, así como efectuar las actuaciones procesales tendientes a obtener la defensa de sus intereses y derechos10.

7. Impugnación Por escrito radicado de manera oportuna el 25 de abril de 2017, el apoderado de

los demandantes impugnó el fallo de primera instancia, bajo las siguientes precisiones11: Reiteró los argumentos de la demanda en relación con el recuento histórico, jurisprudencial y normativo de la actividad minera. Informó que el a quo no analizó el requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales de acuerdo a los parámetros fijados por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, entre los que se destaca la sentencia C-590 de 2005, ni tuvo en cuenta que, en este caso, se cumplen los presupuestos de procedencia del amparo , dado que el asunto es de relevancia constitucional, al estar ligado con la afectación de los derechos al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo, entre otros. 9 Folios 173 a 179. 10 Folios 265 a 271. 11 Folios 283 a 363. Refirió que si bien a la fecha se encuentra pendiente por resolver el recurso de súplica contra el auto atacado, se requiere como medida urgente la protección de tales derechos, dado que se suspendió la actividad económica de los actores sin brindar otro mecanismo transitorio que permitiera su subsistencia. Expuso que el recurso de súplica es un mecanismo inherente a las partes procesales, pero no es idóneo para proteger los derechos fundamentales, por lo que se requiere de la acción de tutela como mecanismo transitorio. Indicó que la autoridad judicial tutelada, con la expedición del auto tutelado, incurrió en desconocimiento del precedente contenido en las sentencias T-361 de 1993, C-259 de 2016, T-134 de 2013, T948 de 2013, T-106 de 2015, T-199 de

2015, T-315 de 2015, T-187 de 2013, T-404 de 2014, SU-133 de 2017, entre otras. Finalmente concluyó que, con la medida adoptada en el auto objeto de tutela, se desconocieron también las expectativas guardadas por los actores frente a la alta probabilidad de concesión para actividades mineras y los derechos ya adquiridos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Cuestión previa Por auto de 30 de mayo de 2017, proferido en segunda instancia, se dispuso adoptar una medida de saneamiento del proceso para efectos de vincular al señor Nelson Enrique Díaz Gutiérrez, en atención a que le asiste interés en las resultas del proceso, ya que es el actor dentro del proceso de nulidad simple en el que se emitió la providencia objeto de controversia.

Tras haberse notificado de dicha actuación, el vinculado guardó silencio. 2.2. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 6 de abril de 2017, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo del 6 de abril de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para lo cual se deberá analizar (i) si la presente acción cumplió con los requisitos de procedibilidad contra providencia judicial; y, superado ello, (ii) si la autoridad judicial tutelada desconoció los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la

dignidad humana y al debido proceso de los actores. Lo anterior, con ocasión de la expedición del auto de 20 de abril de 2016 proferido dentro del proceso de nulidad simple 11001-03-26-000-2014-01156-00 (52506), que ordenó suspender provisionalmente los efectos del Decreto 0933 de 2013, en virtud del cual los demandantes se encontraban tramitando solicitudes de legalización de actividades mineras. 2.4. Caso concreto Con el ejercicio de la presente acción, los demandantes buscan que se deje sin valor y efecto el auto de 20 de abril de 2016, proferido por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad simple 11001-03-26-000-2014-00156-00 (52506), a través del cual se suspendieron provisionalmente los efectos del Decreto 0933 de 2013. Fundamentaron sus pretensiones en que esa decisión no tuvo en cuenta los intereses de quienes desarrollan actividades mineras a pequeña escala, ya que muchas personas subsistían de la labor suspendida con ocasión de la interrupción de los trámites de formalización. En sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta de esta Corporación declaró improcedente la solicitud de amparo, ya que no cumplió con el requisito de procedibilidad relativo a la subsidiariedad, en tanto: (i) no ha sido resuelto el recurso de súplica contra el proveído tutelado y, (ii) por cuanto los actores cuentan con mecanismos de defensa al interior del proceso ordinario, los cuales pueden hacer efectivos por medio de la coadyuvancia. En la impugnación sobre la cual se va a ocupar la Sala, los tutelantes reiteraron

los principales argumentos de la demanda, agregaron sustento sobre el desconocimiento del precedente y, frente a la improcedencia de la acción de tutela, refirieron que si bien a la fecha se encuentra pendiente por resolver el recurso de súplica contra el auto objeto de controversia, se requiere como medida urgente la protección de los derechos fundamentales, dado que se suspendió la actividad económica de los actores, sin brindar otro mecanismo transitorio que permitiera su subsistencia. Además, que el recurso de súplica es un instrumento inherente a las partes procesales, pero no es idóneo para proteger los derechos fundamentales en este caso. Con base en los argumentos la Sala procede a analizar la impugnación de que se trata. En materia específica de acciones de tutela contra providencias judiciales, los requisitos de procedencia se han hecho más rigurosos con el fin de salvaguardar principios como la seguridad jurídica y la autonomía del juez, lo que permite determinar que solo en aquellos eventos en que la petición de amparo supere los presupuestos de inmediatez, subsidiariedad y que no se trate de tutela contra tutela, el juez constitucional podrá descender al análisis de fondo de las pretensiones y acceder al amparo, siempre y cuando encuentre configurado algún defecto. De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212, se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, bajo los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto

que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”14. La Corporación ha modificado su criterio en relación al tema y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características, razón por la cual esta impugnación se analizará bajo los anteriores parámetros. De vuelta al caso que nos ocupa, la Sala anticipa que confirmará el fallo de primera instancia, toda vez que la acción de tutela no cumplió con el requisito de procedibilidad relacionado con la subsidiariedad.

En efecto, revisadas las actuaciones procesales en el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial, se observa que contra el auto del 20 de abril de 2016, objeto de demanda, la apoderada del Ministerio de Minas y Energía instauró recurso de súplica en contra de esa decisión, el cual aún no ha sido resuelto. 12 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 14 Ídem. Lo anterior implica que no es posible la intervención del juez constitucional en este caso, toda vez que el auto tutelado no está ejecutoriado y deberá ser la sala encargada de resolver la súplica, la que decida si confirmar o revocar la medida de suspensión provisional de los efectos del Decreto 933 de 2013, en los términos del artículo 246 de la Ley 1437 de 201115. Ahora bien, esta Colegiatura no desconoce que los tutelantes no fungen como parte demandada en el proceso ordinario, pues este se dirigió contra el Ministerio de Minas y Energía, entidad que emitió el decreto suspendido. Sin embargo, se pone de presente que el ordenamiento jurídico previó otros mecanismos de defensa de quienes no son partes procesales, tan es así que los tutelantes pueden intervenir en el proceso de nulidad simple como coadyuvantes, a quienes les está permitido efectuar todos los actos procesales inherentes a la

parte a la que coadyuvan: “Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. Adicionalmente, se destaca que, en materia de medidas cautelares, la misma normativa permite solicitar su levantamiento o revocatoria, además de los recursos contra el auto que las decrete: “Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado