CE-11001-03-15-000-2016-03269-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES

[El problema jurídico] [c]onsiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto sustantivo al negar las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual el [el accionante] pretendía la reliquidación de su asignación de retiro. (…) El [actor] interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 13 de junio de 2016, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la cual se confirmó la decisión de negar la reliquidación de la asignación de retiro, con incremento del porcentaje de la prima de actividad de 41.5 %, atendiendo las disposiciones de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. (…) [L]a decisión del tribunal de confirmar la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue consecuencia de la interpretación armónica e integral de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro —más no con base en el monto de la prima de actividad

pagada al personal en servicio activo—, pues de esa manera se protegen el interés general y el patrimonio público frente al despropósito que representa aumentar significativamente el monto de la prestación reclamada sin el respectivo respaldo fiscal. (…) En todo caso, vale decir que el simple desacuerdo de los sujetos procesales con la interpretación judicial no es constitutivo del defecto sustantivo, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad hermenéutica de los jueces ordinarios, circunstancia que, sin duda, es contraria a los principios de autonomía e independencia jurisdiccional. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la tutela interpuesta por [el accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ(E)

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03269-00(AC)

Actor: EDGAR EDUARDO RANGEL REYES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la parte actora contra el Tribunal

Administrativo de Bolívar.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Edgar Eduardo Rangel Reyes, mediante apoderada judicial, presentó acción de tutela contra la sentencia de 13 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la buena fe y a la seguridad

jurídica. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) Con fundamento en los hechos relacionados y teniendo en cuenta que el Honorable Tribunal de Bolívar Sala de Decisión N° 003, violó los derechos fundamentales de mi representado, por configurarse VÍA DE HECHO, que viola el derecho al DEBIDO PROCESO, constituido por el principio de legalidad, de la seguridad jurídica, de igualdad, de buena fe, principio universal de favorabilidad laboral, al incurrir en DEFECTO SUSTANTIVO, POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL, VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL, solicito respetuosamente a los Señores Magistrados de tutela, dejar sin efecto la providencia proferida por el H. Tribunal de Bolívar Sala de Decisión N° 003, con fecha 13 de junio de 2016.”1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que, mediante Resolución N° 3699 de 17 de noviembre de 1999, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL), reconoció asignación de retiro al

señor Edgar Eduardo Rangel. Que el actor solicitó a la CREMIL que se reajustara el porcentaje de la partida denominada prima de actividad en la asignación de retiro que viene percibiendo, por considerar que se había interpretado de manera equivocada lo previsto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007. Sin embargo, mediante oficio No. 062768 de 17 de noviembre de 2011, su petición se resolvió desfavorablemente. Que, por lo anterior, interpuso demandada de nulidad y restablecimiento del

derecho en contra de la CREMIL, en la que solicitó que se declarara la nulidad del anterior acto administrativo y, como consecuencia, se ordenara el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro. 1 Folio 4. Que, correspondió por competencia el conocimiento del asunto a Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena que, en audiencia de 16 de septiembre de 2015, profirió sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda. Que, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación el cual desató el Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 13 de junio de 2016, que confirmó el fallo del juzgado.

3. Argumentos de la tutela El actor aseguró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por apartarse del precedente horizontal sin justificación, pues en otros Tribunales, como Cundinamarca y Boyacá, se ha accedido a la reliquidación de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en los términos descritos en el Decreto 2863 de 2007.

Que la decisión adoptada transgredió su derecho fundamental a la igualdad respecto de las demás personas, que están en sus mismas condiciones pero fueron beneficiarios de las decisiones judiciales y actualmente están percibiendo el incremento en su asignación de retiro. Señaló que no se dio aplicación al principio de favorabilidad laboral, en el que se establece que en caso de duda en la interpretación de una norma se debe aplicar el criterio que resulte más favorable al trabajador.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo de Bolívar (autoridad demandada)

Pese a estar notificados en debida forma, los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Bolívar guardaron silencio. 4.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (tercero con interés) El apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, porque no se acreditó la vulneración de ningún derecho fundamental al actor, por el contrario, tuvo a su disposición los mecanismos ordinarios de defensa, en los que se le garantizó el debido proceso. Señaló que al actor se le reconoció la asignación de retiro conforme con las normas que estaban vigentes en la fecha del retiro, incluyendo dentro de su liquidación las partidas computables acorde a la Ley, las cuales son diferentes al reajuste o nivelación de la asignación. Manifestó que existía una indebida interpretación del demandante, al pretender la nivelación de su asignación con incremento de una partida computable, cuando la referida nivelación se ha hecho acorde con el principio de oscilación. Al respecto, sostuvo: “(…) Entonces, el militar retirado venía devengando el 25% de la prima de actividad; hasta la expedición del decreto 2863 de 2007, con el cual se incrementó dicho porcentaje en un 50%, quedando este en el 35.7% sobre este punto es importante anotar, que con la expedición del Decreto 4433 de 30 de diciembre de 2004 reglamentario de la Ley 923 de 2004, no se entró a efectuar ningún tipo de modificación a prestaciones ya reconocidas o derechos consolidados, estableciendo taxativamente su aplicación y cobertura a las prestaciones reconocidas bajo su vigencia (…)”.

Por otra parte, estimó que las pretensiones del actor dentro del proceso ordinario estaban orientadas a que se modificara un derecho que se le había reconocido y consolidado desde el año 2000, con aplicación parcial de nuevas regulaciones, pero solo en lo que le resulta favorable. Indicó que en el presente caso no se ha transgredido el derecho a la igualdad del actor, porque el legislador fue quien estableció los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro y conforme con eso se hizo el respectivo reconocimiento.

5. Cuestión Previa Teniendo en cuenta que no existía cuórum necesario para decidir el presente asunto, mediante auto del 31 de marzo de 2017 se ordenó sorteo de conjuez, en el que resultó designada, según acta del 3 de abril de 2017 de la Secretaría de la

Sección, la conjuez María Eugenia Sánchez Estrada.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté

plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos

1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones

jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto sustantivo al negar las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual el señor Eduardo Rangel Reyes pretendía la reliquidación de su asignación de retiro.

3. De los requisitos específicos de procedibilidad de la tutela 3.1. Del defecto sustantivo Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el

tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando4: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma

4 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T-189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Solución del caso El señor Edgar Eduardo Rangel Reyes interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 13 de junio de 2016, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la cual se confirmó al decisión de negar la reliquidación de la asignación de retiro, con incremento del porcentaje de la prima de actividad de 41.5 %, atendiendo las disposiciones de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007.

La decisión acusada se basó en lo siguiente: “(…) Considera la Sala que, no le asiste razón al demandante, cuando pretende que la asignación de retiro de la cual es beneficiario le sea reajustada incrementando la prima de actividad de un porcentaje del 37.5 % al 41.5 %, con el argumento de que se le vulnerarían los artículos 2, 4, 83, 87 de la Constitución Política y que se hizo una indebida interpretación del Decreto 2863 de 2007. (…) En efecto consultada la hoja de servicios del actor y el texto de la Resolución

N° 3699 de 17 de noviembre de 1999 en la que se invocó el Decreto 1211 de 1990, como fundamento legal para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, se establece que el porcentaje de la prima de actividad que le corresponde asciende al veinticinco por ciento (25%), atendiendo el tiempo de servicios acumulado a la época de la desvinculación, el cual se totalizó en 21 años, 02 meses y 00 días. Por ello, vale la pena precisar conforme se consignó en el marco jurídico del caso, que se debe diferenciar la PRIMA DE ACTIVIDAD como prestación social a favor del personal activo y el porcentaje que consagra la ley para la liquidación del derecho pensional, pues la nueva ley bien pudo consagrar partidas diferentes a las que sirvieron de base para liquidar las reconocidas en vigencia de una disposición anterior, pero no quiere decir que esté incrementando la partida correspondiente a la prestación social en servicio activo, pues se recuerda, es diferente esta partida del factor que puede consagrar la ley para liquidar el derecho pensional o la Asignación de Retiro. No se evidencia vulneración del principio de OSCILACIÓN, toda vez que es facultad exclusiva del Legislador fijar el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública y a las Cajas de Retiro solo les compete dar aplicación a dichas disposiciones, como se ha hecho en el presente caso. (…) Ahora, frente a las sentencias que la parte actora cita como precedentes emitidas por otros Tribunales del país y jueces administrativos y piden sean tenidas en cuenta para que sirvan de soporte para la decisión, la Sala se aparta de esta postura, porque las mismas no tienen la naturaleza de

precedentes jurisprudenciales vinculantes para el Juez, en los términos que lo ha venido reiterando la Jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, pues frente a la autonomía e independencia del juez en la interpretación de las normas jurídicas sólo serán vinculantes aquellas sentencias de los máximos órganos de cierre de la jurisdicción cuando se trate de sentencias de unificación y las sentencias de la Corte Constitucional. (…) Frente a los reparos que hace la apoderada del actor en el recurso de apelación sobre la indebida aplicación que efectúo el A quo en su sentencia respecto del Decreto 4433 de 2004, la Sala no tiene posibilidad de efectuar estudio, en la medida en que no sustentó los motivos de su inconformidad, pues se limitó a indicar que no solicitó la aplicación de dicha norma sino que en la demanda lo mencionó para entender la interpretación del Decreto 2863 de 2007. Sin embargo, sin motivación de su argumento de defensa no es posible estudiar el cargo”5, Como se ve, la autoridad judicial demandada concluyó que la caja de Retiro de las Fuerzas Militares interpretó y aplicó correctamente lo establecido en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, pues incrementó en un 50 % la prima de actividad incluida en la asignación de retiro del actor, que pasó del 25 % al 37,5 %, a partir de la entrada en vigencia de ese decreto. Aunado a ello, aclaró que debía diferenciarse los porcentajes y partidas computables para liquidar los sueldos del personal en servicio activo, con las partidas establecidas por Ley para la

asignación de retiro. Para la Sala, es claro que la decisión del tribunal de confirmar la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue consecuencia de la interpretación armónica e integral de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro —más no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo—, pues de esa manera se protegen el interés general y el patrimonio público frente al despropósito que representa aumentar significativamente el monto de la prestación reclamada sin el respectivo respaldo fiscal. 5 Folios 7 a 25 Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la norma aludida, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar o policía retirado. Aunado a ello, el tribunal en la sentencia acusada, expuso las razones para apartarse de las decisiones proferidas por otros tribunales del país y omitió pronunciarse respecto del cargo formulado por presunta indebida interpretación del Decreto 4433 de 2004, ante la falta de sustentación en el recurso de apelación.

Situación en la cual no se evidencia la transgresión de algún derecho fundamental. Lo anterior es suficiente para negar las pretensiones de la acción de tutela. Con todo, no puede perderse de vista que el papel del juez de tutela en materia de interpretación judicial es extremadamente restringido, al punto que sólo puede interferir cuando advierta que existe una interpretación abiertamente irracional, esto es, contraria al espíritu de la norma. Respecto al tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1001 de 20016, sostuvo que “En materia de interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de ‘una vía de derecho distinta’ que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”.

En otras palabras: si bien no corresponde al juez de tutela definir la correcta interpretación de las normas que deban aplicarse al caso concreto, lo cierto es que puede intervenir en pos de los derechos fundamentales, cuando advierta que la interpretación carece de razonabilidad. En todo caso, vale decir que el simple desacuerdo de los sujetos procesales con la interpretación judicial no es constitutivo del defecto sustantivo, pues, de lo contrario, el juez de tutela se

6 M.P. Rodrigo Escobar Gil. convertiría en el permanente revisor de la actividad hermenéutica de los jueces ordinarios, circunstancia que, sin duda, es contraria a los principios de autonomía e independencia jurisdiccional. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la tutela interpuesta por Edgar Eduardo Rangel Reyes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la tutela interpuesta por Edgar Eduardo Rangel Reyes, acorde con las consideraciones expuestas.

2. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA

Conjuez