CE-11001-03-15-000-2016-03269-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Aplicación del principio de oscilación El actor sustenta la ocurrencia del defecto sustantivo en una indebida interpretación del alcance del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007. A su juicio, el Tribunal demandado no tuvo en cuenta todo el marco regulado por la norma y calculó indebidamente los factores de incremento de la prima de actividad. (…) Esta Sección considera que los argumentos aportados en la tutela y la impugnación solo están compuestos por una postura personal acerca de la interpretación legal del caso, que pretende implementar una nueva instancia a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En otras palabras, el actor no aportó un solo alegato que tenga la capacidad de demostrar que la interpretación efectuada por el demandado es irrazonable, ilegítima o inconstitucional (…) se puede comprobar que la autoridad judicial demandada presentó argumentos sobre el alcance de la norma dentro del régimen legal de las FFMM para lo cual hizo referencia al principio de oscilación entre las asignaciones de retiro y las asignaciones de actividad (…) el Tribunal demandado efectuó una interpretación lógica del alcance de las normas referidas al caso y también precisó a qué valores aplica el aumento de la prima de actividad de conformidad con el Decreto 2863 de 2007. (…) Para esta Sala la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la medida en que efectuó una interpretación razonable de

las normas aplicables al caso. Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que la providencia cuestionada y desfavorable a los intereses del actor, obedece a un criterio de interpretación legítimo por parte del juez de instancia, sobre los hechos y fundamentos jurídicos. (…) Se evidencia, que lo que se pretende es reabrir un debate de instancia, proponiendo nuevamente cuál sería el parámetro hermenéutico favorable a sus intereses.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete 2017

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03269-01(AC)

Actor: EDGAR EDUARDO RANGEL REYES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR La Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada del actor1, contra la sentencia del 6 de abril de 2017, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES 1 Folios 176 y siguientes. 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 3 de noviembre de 2016, el actor, a través de apoderada2, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión número 3, invocando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la buena fe y la favorabilidad laboral, los cuales

consideró vulnerados por dicha autoridad judicial, con ocasión de la sentencia del 13 de junio de 2016, que confirmó la negativa a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que la Sala sintetiza así: 1.2.1. Señala que en el año 1999 le fue reconocida la asignación de retiro, la cual actualmente es pagada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 1.2.2. El 11 de septiembre de 2014 solicitó el reajuste de esa prestación, por concepto del incremento del porcentaje de prima de actividad al 41,5 % sobre su salario básico, de conformidad a lo establecido en el Decreto 2863 de 2007. Esta solicitud fue respondida negativamente mediante oficio 211 del 23 de septiembre de 2014. 1.2.3. Contra ese acto ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue decidido en primera instancia por el Juez Séptimo Administrativo Oral de Cartagena, el cual dictó sentencia denegatoria de las pretensiones dentro de la audiencia inicial realizada el 16 de septiembre de 2015, para lo cual adujo, en síntesis, que al caso no es aplicable el Decreto 2863 de 2007. 1.2.4. Del recurso de apelación correspondiente conoció el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión número 3, que en fallo del 13 de junio de 2016 confirmó la sentencia apelada con argumentos similares a los del a quo. 1.3. Fundamentos de la solicitud

El actor plantea que el Tribunal no tuvo en cuenta el precedente horizontal “que se ha dado en diferentes ciudades, tal es el caso del Tribunal de Cundinamarca, Tribunal de Boyacá, juzgados administrativos de Bogotá (sentencias aportadas al proceso), de acuerdo a las súplicas elevadas tanto en el recurso de apelación como en los alegatos de segunda instancia (…)”. El actor considera que se debe acceder a sus pretensiones conforme al precedente que sustenta en siete sentencias proferidas por diferentes tribunales y juzgados del país. Además asegura que el 18 de diciembre de 2015 el juzgado de 2 Poder visible a folio 1. primera instancia cambió su postura y relató que el Tribunal decidió apartarse de esas decisiones por cuanto no las consideró precedentes, lo que –en su criteriovulnera los derechos fundamentales invocados y lleva a incurrir en un defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente. 1.4. Pretensiones El actor solicita que los derechos fundamentales invocados sean protegidos y que se deje sin efectos la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión número 3, del 13 de junio de 2016. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones La Sección Cuarta de esta Corporación, en auto del 11 de noviembre de 20163, admitió la tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y ordenó la notificación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Remitidos los oficios correspondientes (folios 83 ss) respondieron los siguientes

sujetos: 1.5.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares El apoderado de la Caja demandada se opuso a las pretensiones de la tutela y precisó que “con ocasión de la expedición del Decreto 2863 de julio de 2007, que dispuso el incremento de la partida de prima de actividad en el 50% del porcentaje que venía siendo liquidada, esta Caja efectuó el reajuste en la proporción indicada en la norma. De tal suerte que antes del mes de julio de 2007 el actor tenía una prima de actividad del 25 % y a partir del mes de julio de 2007 devenga un porcentaje de prima de actividad del 37.5%”. (fl. 86 a 99). Aclaró que el actor se desvinculó del Ejército el 19 de abril de 2000, bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990, que regulaba los porcentajes aplicables a la prima de actividad., la cual le fue otorgada mediante Resolución 1467 de 2000. Advirtió que la prestación le fue calculada conforme a las normas vigentes correspondientes y concluyó que no tiene razón en solicitar el incremento. Expuso que existen varias sentencias de diferentes Tribunales del país que le dan la razón a la Caja de Retiro (cita 16 fallos) en cuanto a los términos de aplicación del Decreto 2863 de 2007. Concluyó que la tutela es improcedente por cuanto no existe vulneración alguna de los derechos e indicó que la decisión demandada está revestida de las propiedades de la cosa juzgada. 1.5.2. El Tribunal demandado no contestó la acción de tutela.

1.6. Decisión en primera instancia 3 Folio 82. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante fallo del 6 de abril de 2017 (fls. 166 a 173) denegó la acción de tutela. Abordó el estudio del amparo contra providencias judiciales y se enfocó en el defecto sustantivo. Sobre este manifestó que la sentencia censurada presentó argumentos suficientes y razonables a partir del cuales avaló la aplicación del Decreto 2863 de 2007 al caso. Además, también explicó por qué las decisiones proferidas por otros jueces y tribunales no son vinculantes al caso. Al respecto explicó: “Aunado a ello, el tribunal en la sentencia acusada, expuso las razones para apartarse de las decisiones proferidas por otros tribunales del país y omitió pronunciarse respecto del cargo formulado por presunta indebida interpretación del Decreto 4433 de 2004, ante la falta de sustentación en el recurso de apelación. Situación en la cual no se evidencia la transgresión de algún derecho fundamental”. 1.7. Impugnación La apoderada del actor considera que la interpretación del juez constitucional a quo es contraria al alcance del Decreto 2863 y esgrime bajo qué parámetros debería ser entendido el incremento consignado en la norma. A partir de ello adujo lo siguiente: “Me encuentro en desacuerdo con los criterios esbozados por señor Magistrado (sic), dado que en ningún aparte del Decreto 2863 se establece que el incremento de la prima de actividad debe ser el 50% de lo que cada uno tenía (como equivocadamente lo ha interpretado la Sala del Tribunal de

Bolívar) pues claramente está establecido en el mencionado Decreto que el incremento debe ser el 50% de lo que tenía el activo correspondiente y el activo tenía 33% lo que sin lugar a dudas nos lleva a concluir que el incremento ordenado PARA TODOS debe ser de 16,5% pues de lo contrario se violaría el artículo 4 del Decreto 2863 de 2017”. Insistió en que las autoridades vulneran el derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente horizontal tal y como se mencionó en la tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19914, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20155 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20036 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 6 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

La Sección Quinta debe establecer, con base en la impugnación, si la sentencia proferida por el a quo debe ser confirmada, modificada o revocada. Para esto determinará si en el presente caso se presentó un defecto sustantivo o un desconocimiento del precedente.

3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un

mecanismo preferente y sumario, que permite a cualquier persona reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8, y en ella concluyó: “si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia,

que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”. Negrilla fuera de texto. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En este caso no se hace necesario estudiar si la acción cumple con los requisitos generales en la medida en que el a quo los dio por satisfechos y en la impugnación no se generó ningún reparo sobre el particular.

4. Caso concreto: Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente El defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente alegados por el demandante fueron desarrollados por la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia C-590 de 2005.

En dicha providencia el defecto sustantivo fue definido de la siguiente manera: “Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales10 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. En cuanto al desconocimiento del precedente, dicho fallo precisó lo siguiente: “Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado11”. 4.1. El actor sustenta la ocurrencia del defecto sustantivo en una indebida interpretación del alcance del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007. A su juicio, el Tribunal demandado no tuvo en cuenta todo el marco regulado por la norma y calculó indebidamente los factores de incremento de la prima de actividad. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y

C-590 de 2005. 10 Sentencia T-522/01 11 Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. Esta Sección considera que los argumentos aportados en la tutela y la impugnación solo están compuestos por una postura personal acerca de la interpretación legal del caso, que pretende implementar una nueva instancia a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En otras palabras, el actor no aportó un solo alegato que tenga la capacidad de demostrar que la interpretación efectuada por el demandado es irrazonable, ilegítima o inconstitucional. En contraste, al igual que lo hizo el a quo constitucional, se puede comprobar que la autoridad judicial demandada presentó argumentos sobre el alcance de la norma dentro del régimen legal de las FFMM para lo cual hizo referencia al “principio de oscilación entre las asignaciones de retiro y las asignaciones de actividad”. En el caso concreto el Tribunal especificó las normas que rigen la prima de actividad del demandante y dedujo lo siguiente: “Considera la Sala que, no le asiste razón al demandante, cuando pretende que la asignación de retiro de la cual es beneficiario le sea reajustada incrementando la prima de actividad de un porcentaje del 37.5% al 41,5% con el argumento que se vulnerarían los artículos 2, 4, 83, 87 de la Constitución Política y que se hizo una indebida interpretación del Decreto 2863 de 2007. Lo anterior, porque conforme se señaló en el marco jurídico no se pueden confundir los porcentajes y partidas computables para liquidar los sueldos

del personal en servicio activo, con las partidas que la ley ha previsto para las asignaciones de retiro en una determinada época y en vigencia de una norma específica. En efecto, consultada la hoja de servicios del actor y el texto de la Resolución No. 3699 de 1999 en la que se invocó el Decreto Ley 1211 de 1990, como fundamento legal para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, se establece que el porcentaje de la prima de actividad que el corresponde asciende al veinticinco por ciento (25%), atendiendo el tiempo de servicios acumulado (sic) a la época de la desvinculación, el cual se totalizó es 21 años, 02 meses y 00 días. Por ello, vale la pena precisar conforme se consignó en el marco jurídico del caso, que se debe diferenciar la PRIMA DE ACTIVIDAD como prestación social a favor del personal activo y el porcentaje que consagra la ley para la liquidación del derecho pensional, pues la nueva ley bien pudo consagrar partidas diferentes a las que sirvieron de base para liquidar las reconocidas en vigencia de una disposición anterior, pero no quiere decir que esté incrementando la partida correspondiente a la prestación social en servicio activo, pues se recuerda, es diferente esta partida del factor que puede consagrar la ley para liquidar el derecho pensional o la Asignación de Retiro”. Como se observa, el Tribunal demandado efectuó una interpretación lógica del alcance de las normas referidas al caso y también precisó a qué valores aplica el aumento de la prima de actividad de conformidad con el Decreto 2863 de 2007. Para esta Sala la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la

medida en que efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso. Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que la providencia cuestionada y desfavorable a los intereses del actor, obedece a un criterio de interpretación legítimo por parte del juez de instancia, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior12. Se evidencia, que lo que se pretende es reabrir un debate de instancia, proponiendo nuevamente cuál sería el parámetro hermenéutico favorable a sus intereses. 4.2. Asimismo, esta Sección considera que en este caso no se configura un desconocimiento del precedente. El actor sustentó ese criterio específico de procedibilidad en el desconocimiento de sentencias proferidas sobre hechos similares por otros tribunales del país y algunos jueces administrativos. Ahora bien sobre el precedente horizontal invocado por la apoderada del actor se debe recordar, como primera medida, que se ha establecido lo siguiente: “(…) esta Sala ha considerado que solo será obligatorio y vinculante el precedente vertical del órgano de cierre, que para el caso de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es el del Consejo de Estado, tal y como se ha dejado plasmado en diferentes fallos, por ejemplo13: “[…] En otros términos, el precedente es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre, y lo es para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están llamados a aplicarlo. Por ende es el precedente vertical, el que tiene

la capacidad de vincular las decisiones judiciales futuras sobre casos análogos […]”. Por último, para controvertir totalmente los argumentos de la tutela, se advierte que las interpretaciones de otros jueces o Tribunales no pueden vincular a las corporaciones de igual jerarquía, pues estas gozan de autonomía para dar alcance a las normas aplicables al caso. Inclusive, esta Sección ha desechado la 12 Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 17 de julio de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-15-000-2013-02554-01. De la misma Sección: Consejero Ponente (E): Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 de febrero de 2017. Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03240-00. Actor: Luz Marina García Hernández. Demandados: Tribunal Administrativo Del Tolima y otro. 13 Sentencia de 11 de febrero del 2016, Rad. No. 11001-03-15-000-2015-03358-00(AC), Consejera ROCIO ARAUJO OÑATE existencia de un precedente vinculante cuando dentro de un mismo Tribunal las secciones o subsecciones tienen criterios hermenéuticos encontrados. De manera tal que ante las interpretaciones divergentes por parte de diferentes tribunales, lo que corresponde no es dejar sin efectos determinadas posturas judiciales, sino dar prevalencia a su autonomía mientras el órgano de cierre dicta una sentencia de unificación. Esta solución es compatible con las directrices formuladas por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos. Por ejemplo, en el Auto 300 de 2006

negó la posibilidad de declarar la nulidad de las decisiones de las Salas de Revisión que tenían diferencias hermenéuticas y que presentaban decisiones incompatibles14. Por su parte, en la sentencia T-321 de 1998 consideró lo siguiente: “3.7. Dentro de este contexto, es claro que el derecho a la igualdad y el principio de autonomía judicial, en donde los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución), encuentran un punto de equilibrio y conciliación, en el deber que tiene el juez de justificar expresa o tácitamente la modificación de su criterio. En estos casos, el test de igualdad, en el que se exige que ante un mismo supuesto de hecho (caso similar sometido al conocimiento de un funcionario) se aplique la misma razón de derecho (adoptar la misma decisión que tomó en un caso anterior), encuentra como elemento diferencial, la carga que se impone al juez de motivar las razones de su cambio de criterio. 3.8. Lo dicho hasta aquí es aplicable cuando se trate de un mismo funcionario judicial, sea él individual o colegiado, pues no es posible exigirle a un juez autónomo e independiente, que falle en igual forma a como lo ha hecho su homólogo. Por tanto, no se puede alegar vulneración del derecho a la igualdad, si dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, fallan en forma diversa casos iguales sometidos a su consideración, pues, en esta situación, prima la autonomía del juez. Lo único que es exigible, en estos casos, es que la providencia esté debidamente motivada y se ajuste a derecho (artículo 230 de la

Constitución). Por tanto, dos funcionarios situados en el mismo vértice de la estructura jerárquica de la administración de justicia, frente a casos iguales o similares pueden tener concepciones disímiles, hecho que se reflejará en las respectivas decisiones” (negrilla fuera de texto original). Bajo las condiciones mencionadas la Sala concluye que no evidencia la existencia de ninguna anomalía en la sentencia número 28, del 13 de junio de 2016, que afecte los derechos fundamentales invocados por ÉDGAR EDUARDO RANGEL REYES, por lo que confirmará la negativa de protección solicitada a través de la presente acción. 14 En un sentido similar consúltese el Auto 198 de 2006. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Por las razones consignadas en esta providencia, CONFIRMAR el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 6 de abril de 2017, que negó la protección de los derechos invocados en la acción de tutela presentada por ÉDGAR EDUARDO RANGEL REYES.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero