CE-11001-03-15-000-2016-03286-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONCURSO

PÚBLICO Y CONVOCATORIA PÚBLICA - Diferencia / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA

[E]l Acto Legislativo 02 de 2015 (…) introdujo el mecanismo de la convocatoria pública para la elección de secretarios de los concejos municipales. (…) el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política establece la convocatoria como método o procedimiento de incorporación de los cargos públicos para las corporaciones públicas de elección popular, lo que debe distinguirse de los concursos de méritos, como regla general que se consagra en el artículo 125 de la Carta. (…) Lo que diferencia estos procesos, es que en el concurso público se establece la obligación a la entidad nominadora, de nombrar a la persona que quedó en el primer lugar en la lista de elegibles, mientras que en la convocatoria, lo único que obliga es la terna que se conforma al culminar el proceso, por lo que no siempre la persona que quede de primera será la que se nombre. (…) la Sala al analizar la sentencia de 26 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, observa que constató con sigilo la aplicación de las reglas de juego en que se sustentó la convocatoria, labor que se deduce del contenido de la decisión (…) es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Santander constató, con rigor el cumplimiento del marco normativo y las reglas de la convocatoria pública que sirvieron de base para la elección del Secretario del Concejo Municipal de Cimitarra, por lo que no se advierte que su decisión haya

incurrido en el defecto sustantivo alegado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 126 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 - ARTÍCULO 2 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 35 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 37 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 275 / ACUERDO 061 DE 2013

DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CIMITARRA, SANTANDER - ARTÍCULO 6 / ACUERDO 061 DE 2013 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CIMITARRA, SANTANDER - ARTÍCULO 49

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla la noción de concurso público y convocatoria pública, estableciendo su finalidad, principios y diferencias, al respecto, consultar el concepto del 3 de agosto de 2015, exp. 11001-03-06-0002015-00125-00 (2261), M.P. William Zambrano Cetina, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, así como las sentencias del 10 de noviembre de 2016, exp. 5200123-33-000-2016-00197-01 y del 4 de agosto de 2016, exp. 11001-03-28-000-201600009-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03286-00(AC)

Actor: LUIS GIOVANNY HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Luis Giovanny Hernández contra el Tribunal Administrativo de Santander, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, vulnerados supuestamente con la sentencia dictada el 26 de agosto de 2016.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El demandante afirma que el Concejo Municipal de Cimitarra, Santander, ofertó el cargo de Secretario General de dicha Corporación, por medio de convocatoria pública para hacer su provisión. Agrega que al culminar el proceso, se dispuso el nombramiento de Carlos Alberto Delmar Mafla, a pesar de las irregularidades que se presentaron en tanto no se dio estricto cumplimiento a las reglas de la convocatoria, decisión que fue objeto de demanda de nulidad electoral en la que la pretensión se encaminaba a declarar la nulidad del nombramiento.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, en sentencia de 23 de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el acto

administrativo demandado no incurrió en alguna anomalía sustancial en el procedimiento administrativo adelantado por el Concejo Municipal de Cimitarra, cuya regulación se ajusta lo previsto en la Ley 136 de 1994 y el Acuerdo 061 de 2013 (reglamento interno). Inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación que fue decidido por el Tribunal Administrativo de Santander, quien en providencia del 26 de agosto de 2016, decidió confirmarla con base en los mismos argumentos.

2. Fundamentos de la acción La parte actora manifiesta que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo o material al no aplicar el artículo 126 de la Constitución Política, el Acto Legislativo 02 de 2015 y la Ley 1437 de 2011, pues en su sentir, con el nombramiento del nuevo Secretario del Concejo Municipal de Cimitarra se desconocieron las normas y principios que regulan las convocatorias públicas.

3. Pretensiones El señor Luis Giovanny Hernández formuló las siguientes pretensiones: “Se conceda el amparo solicitado respecto de los accionados, por haber incurrido en los requisitos especiales de procedibilidad enrostrados DEJANDO SIN

EFECTOS LOS FALLOS DE INSTANCIA”.

4. Pruebas relevantes El accionante allegó, con el escrito de tutela, las pruebas que se señalan a continuación:  Fallo de primera instancia proferido el 23 de junio de 2016, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de San Gil, Santander.  Fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo Oral del Circuito de Santander, el 26 de agosto de 2016.

5. Trámite procesal

Mediante auto del 10 de noviembre de 2016, se admitió la demanda y ordenó notificar al demandante, a la autoridad judicial demandada, al señor Carlos Alberto Delmar Mafla y al municipio de Cimitarra, como tercero con interés1.

6. Oposición 6.1. Respuesta del señor Carlos Alberto Delmar Mafla En escrito del 5 de diciembre de 2016, el señor Carlos Alberto Delmar Mafla pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, con sustento en lo

siguiente: 1 Folio 41 del cuaderno No. 1. Refiere que el accionante no demostró la configuración de alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Agregó que el estudio relativo a la aplicación de la Ley 136 de 1994, supone reabrir el debate jurídico, toda vez que eso fue motivo de estudio en el proceso ordinario. Sostiene que en su elección como Secretario General del Concejo Municipal de Cimitarra, se respetó el principio del mérito y el de publicidad, pues la decisión de dicha corporación pública se le notificó a los interesados. 6.2. El Tribunal Administrativo de Santander, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del Acuerdo 58 de 1999 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso la autoridad judicial

demandada incurrió en defecto sustantivo o material, en la sentencia de 26 de agosto de 2016, por la supuesta indebida aplicación del artículo 126 de la Constitución Política, el Acto Legislativo 02 de 2015 y la Ley 1437 de 2011 y que, por ende, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es

menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del

contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo7 y de la 7 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional8. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia

El caso bajo estudio ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues (i) goza de relevancia constitucional, toda vez que se debe definir si con la providencia en mención se incurrió en un defecto sustantivo y, por ende, si se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; (ii) el accionante agotó todos los mecanismos de defensa antes de presentar la acción de amparo, pues la sentencia atacada se profirió en virtud de un recurso de apelación que este interpuso, por lo que no tiene otro medio para defender sus derechos; (iii) la providencia atacada se dictó el 26 de agosto de 2016 y se notificó mediante edicto fijado el 31 del mismo año, el cual fue desfijado el 2 de septiembre. Comoquiera que la solicitud de amparo se formuló el 9 de noviembre de 2016, es suficiente para concluir que se interpuso dentro del término de los seis meses que ha precisado la jurisprudencia de este Tribunal9 y (iv) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. Del defecto sustantivo o material 8 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez El demandante sustenta el defecto bajo el supuesto que las autoridades judiciales demandadas aplicaron en forma errada las normas y principios que regulan la convocatoria pública que se realizó para el nombramiento del secretario del Concejo Municipal de Cimitarra, Santander, razón por la cual debieron declarar la nulidad del nombramiento de dicho cargo La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y que esta también ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesiva de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada).En la sentencia T-125 de 2012, esa Corporación judicial sostuvo: "El defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o

por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada. Tal como lo señala la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Frente a la configuración de este defecto puede concluirse que, si bien es cierto los jueces, dentro de la esfera de sus competencias, cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de

Derecho. Con fundamento en lo anterior, el defecto sustantivo también se presenta cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas, y por tanto, la exégesis dada por el juez resulta a todas luces improcedente. De esta manera, la Sentencia SU-962 de 1999 manifestó que las decisiones que incurren en una vía de hecho por interpretación “carece(n) de fundamento objetivo y razonable, por basarse en una interpretación ostensible y abiertamente contraria a la norma jurídica aplicable”. Por su parte, la Sentencia T-567 de 1998 precisó que “cuando la labor interpretativa realizada por el juez se encuentra debidamente sustentada y razonada, no es susceptible de ser cuestionada, ni menos aún de ser calificada como una vía de hecho, y por lo tanto, cuando su decisión sea impugnada porque una de las partes no comparte la interpretación por él efectuada a través del mecanismo extraordinario y excepcional de la tutela, ésta será improcedente.” (…) En suma, ante una acción de tutela interpuesta contra una decisión judicial por presunta arbitrariedad en la interpretación del derecho legislado -vía de hecho sustancial por interpretación arbitrariael juez constitucional debe limitarse exclusivamente a verificar que la interpretación y aplicación del derecho por parte del funcionario judicial no obedezca a su simple voluntad o capricho o que no viole los derechos fundamentales. En otras palabras, no puede el juez de tutela, en principio, definir cual es la mejor interpretación, la más adecuada o razonable del derecho legislado, pues su función se limita simplemente a garantizar que no exista arbitrariedad y a proteger los derechos fundamentales y no a definir el

sentido y alcance de las normas de rango legal.” Se colige entonces, que pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución o la ley, pues de hacerlo, se constituye en una causal de procedencia de la acción de tutela contra la decisión adoptada." La anterior posición, fue reiterada en la sentencia SU–424 de 201610, al establecer que “que se configura un defecto sustantivo cuando: (i) se aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por el ordenamiento, por ejemplo, su inexequibilidad o derogatoria por una norma posterior; (ii) se deja de aplicar una norma claramente aplicable al caso; (iii) se aplica una norma manifiestamente inaplicable al caso y la aplicable pasa inadvertida por el fallador; (iv) el juez realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem — o claramente irrazonable o desproporcionada que afecta los intereses de las partes; (v) el juzgador se aparta del precedente judicial –horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (vi) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución.” En el escrito de tutela, el demandante manifiesta que el Concejo Municipal de Cimitarra para la escogencia de su Secretario no aplicó en forma correcta el artículo 126 de la Constitución Política, el Acto Legislativo 02 de 2015 y la Ley

1437 de 2011, los cuales obligan a seguir las reglas de la convocatoria y que, supuestamente, se ignoraron en dicho proceso de selección, por lo que la Sala procederá a estudiar si en el caso en estudio el Tribunal Administrativo de Santander estudiaron el marco jurídico antes mencionado. 4.3. En el asunto bajo estudio no se desconocieron las normas que regulan la convocatoria pública 10 M.P.: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO En sesión de 4 de enero de 2016, el Concejo Municipal de Cimitarra decidió llevar a cabo, el 7 de enero de 2016, la elección del secretario general de Corporación, de acuerdo a los artículos 3511 y 3712 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 49 del Acuerdo Nº 061 de 2013 (reglamento interno)13. Dicho proceso se realizó de acuerdo a lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2015, el cual introdujo el mecanismo de la convocatoria pública para la elección de secretarios de los concejos municipales. La Convocatoria Pública se estableció en el artículo 126 de la Constitución Política, el cual establece: “ARTICULO 126. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de

2015. El nuevo texto es el siguiente:> Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar

contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 11 ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. 12 ARTÍCULO 37. SECRETARIO. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo. 13 Artículo 49.- DESIGNACIÓN, REQUISITOS Y PERIODOS. El secretario general será elegido por el Concejo para un periodo legal de un (1) año, reelegible a criterio de la Corporación. Deberá acreditar los requisitos exigidos por la Ley 136 de 1994. La primera elección de este funcionario se realizará dentro de los diez (10) primeros días del mes

de enero correspondiente a la iniciación del periodo constitucional. Para los años siguientes del mismo periodo constitucional, tendrá lugar durante el último periodo ordinario de sesiones o en su prórroga, o en su defecto en sesiones extraordinarias que para el efecto convoque el Alcalde. Se posesionará y juramentará ante el Presidente de la Corporación y asumirá funciones a partir del primero de enero siguiente. Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones: <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación,

Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil. (Negrilla fuera del texto original)”. De lo anterior, se observa que el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política establece la convocatoria como método o procedimiento de incorporación de los cargos públicos para las corporaciones públicas de elección popular, lo que debe distinguirse de los concursos de méritos, como regla general que se consagra en el artículo 125 de la Carta. Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante Concepto de 3 de agosto de 201514, explicó que los términos “concurso público” y “convocatoria pública”, en el fondo persiguen la misma finalidad (la escogencia de las personas más idóneas para el desempeño del cargo), y se sujetan a los mismos principios: publicidad, 14 Radicado número: 11001-03-06-000-2015-00125-00 (2261), Actor: Departamento Administrativo de la Función Pública. transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito, entre otros. Lo que diferencia estos procesos, es que en el concurso público se establece la obligación a la entidad nominadora, de nombrar a la persona que quedó en el primer lugar en la lista de elegibles, mientras que en la convocatoria, lo único que obliga es la terna que se conforma al culminar el proceso, por lo que no siempre la persona que quede de primera será la que se nombre. Del mismo modo, la Sección Quinta del Consejo de Estado como juez especializado en materia de nulidades electorales, en sentencia de 10 de noviembre de 201615, precisó los contornos de la convocatoria pública “es un

mecanismo de elección más flexible que el concurso de méritos, dado que el órgano elector goza de un margen de discrecionalidad para escoger al servidor público que debe ocupar el cargo, lo que permite el uso de criterios de selección distintos o adicionales al mérito, como por ejemplo la conveniencia. En ese sentido, mientras que el concurso de méritos siempre debe concluir con la selección del candidato que obtiene el mayor puntaje en el concurso, la convocatoria pública permite al órgano elector tener en cuenta criterios distintos al mérito, como la