CE-11001-03-15-000-2016-03287-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura en razón a que el Tribunal interpretó válidamente la normatividad sobre el caso concreto / PRIMA DE ACTIVIDAD PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - No resulta aplicable el incremento a la situación jurídica del actor para la época de su derecho a la asignación de retiro / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia Como se observa, contrario a lo afirmado por el actor, el Tribunal demandado sí expuso los argumentos por los cuales estima que el Decreto 2863 de 2007 no resulta aplicable a la situación jurídica del actor. Explicó cómo dicha norma (entiéndase incluido tanto el artículo 2 como el artículo 4 mencionado por el actor), en nada le aumenta a los miembros de las Fuerzas Militares los porcentajes correspondientes a la prima de actividad establecida en el Decreto 089 de 1984, pues no incrementó sus asignaciones salariales, las cuales deben verse reflejadas en la asignación de retiro, de conformidad con el principio de oscilación. Adicional a lo anterior, la Sala advierte que el incremento del 50% al que hace alusión el actor, es para la prima de actividad establecida en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, norma que remite a los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990, entre los cuales no se encuentra el Decreto 089 de 1984, disposición aplicable al actor para la época

en que adquirió su derecho a la asignación de retiro (1 de octubre de 1986). En ese orden de ideas, el argumento que sustenta la presunta ocurrencia del defecto sustantivo invocado, no puede ser de recibo para esta Sala, teniendo en cuenta que el Despacho Judicial demandado no actuó caprichosamente, ni aplicó normas diferentes a las correspondientes en el presente caso. (…). Igualmente, se advierte que el actor ni siquiera mencionó y mucho menos probó, la existencia de algún perjuicio irremediable que excepcionalmente hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección en el presente caso. Los razonamientos anteriores conducen a la Sala a negar la acción de tutela impetrada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1515 DE 2007 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos generales de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de

2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03287-00(AC)

Actor: OSCAR CARO RÍOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor en contra del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 3 de junio de 2016, el cual confirmó el fallo de primera instancia que negó la declaratoria de nulidad del Oficio No. 211 del 21 de octubre de 2014, emanado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que se abstuvo de reconocer el reajuste de la prima de actividad del actor.

I. ANTECEDENTES.

El actor manifestó como fundamento de su solicitud los siguientes hechos: 1.1. Que presentó petición a la Caja de Retiro de la Fuerza Militares – CREMIL, por medio de la cual buscaba dar aplicación al artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, el cual consagra un aumento del 50% de la prima de actividad a quienes, a la entrada en vigencia del decreto, estuvieren pensionados. 1.2. Que desde junio de 1986 había adquirido su asignación de retiro. 1.3. Que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL, a través del Oficio No. 211 del 28 de octubre de 2014, negó el reajuste de su asignación de retiro por

concepto de la variación del porcentaje relativo a la prima de actividad. 1.4. Que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del citado oficio. 1.5. Que en su demanda aportó copia del fallo proferido por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá1, proceso en el cual se declaró la nulidad de un oficio que negó el reajuste y la liquidación de la prima de actividad. 1.6. Que mediante sentencia del 2 de junio de 2015 el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Barranquilla negó las pretensiones de su demanda, con fundamento en que el derecho a su asignación de retiro se consolidó el 1º de 1 Rad: 11001-33-35-027-2013-00124-00, Actor: Carlos Emilio Vargas Castro octubre de 1986, época en la cual la prima de actividad estaba regulada por una norma distinta al Decreto 089 de 1984, cuyo artículo 152 establece que la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computará a favor de quienes tengan entre 25 o más años de servicio en un porcentaje equivalente al 30% del sueldo básico, como sucede en su caso. 1.7. Que el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 3 de junio de 2016, confirmó la decisión del a quo, al considerar que el acto acusado fue expedido de conformidad con el Decreto 089 de 1984, lo que impide la aplicación, para efectos de la reliquidación de su asignación de retiro, del porcentaje de prima de actividad establecido en el Decreto 2863 de 2007.

II. LA TUTELA 2.1. La solicitud y sus fundamentos.

El actor interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico invocando la protección a su derecho fundamental al debido proceso, pues, a su juicio, la sentencia proferida por dicha Corporación incurre en los defectos fáctico, sustantivo y en el de decisión sin motivación. 2.1.1. Señala que hay un defecto fáctico, debido a que no se valoró la sentencia a través de la cual se accedió a la pretensión de declarar la nulidad de un oficio que negó el reajuste de la asignación de retiro, en otro caso con los mismos supuestos fácticos. 2.1.2. Indica que se configura un defecto sustantivo al no aplicar el Decreto 2863 de 2007, el cual establece que la prima de actividad para miembros retirados de la Fuerza Pública se incrementaría en un 50%. 2.1.4. Afirma que se incurrió en una decisión sin motivación, puesto que era deber del Tribunal explicar por qué no aplicó el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 al momento de fallar. 2.2. Pretensiones.

La parte actora solicitó: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicito al señor Juez disponer y ordenar a la parte accionada y a favor del accionante, se TUTELE EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO-VIA DE HECHO, para que en el improrrogable término de 48 horas, se conceda la tutela impetrada y se TUTELE EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO-VIA DE HECHOordenándose a la parte accionada revoque su decisión

calendada el pasado 03-06-16 y notificada electrónicamente el 07-1016”.2 2.3. Trámite. La acción de tutela fue admitida por el Despacho del magistrado sustanciador, mediante auto de 18 de noviembre de 2016. En la misma providencia se ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, al Juez Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, al representante legal de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL y a la representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.3 2.4. Manifestación de los interesados. 2.4.1. Los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico fueron notificados en debida forma pero no se pronunciaron4. 2.4.2. El Juez Décimo Administrativo Oral de Barranquilla fue notificado en debida forma pero guardó silencio5. 2.4.3. El representante legal de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fue notificado en debida forma y no se pronunció6. 2.4.4. La representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, fue notificada en debida forma y guardó silencio7.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. 2 Folios 2 y 3 del expediente. 3 Folio 7 del expediente. 4 Folios 8 y 10 del expediente. 5 Folios 9 y 10 del expediente. 6 Folios 8 y 10 del expediente. 7 Folios 9 y 11 del expediente.

De conformidad con lo previsto por los artículos 37 del Decreto Ley 2591 de 1991

y el numeral 2º del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 en materia de reparto de acciones de tutela, esta Sala de Decisión es competente para conocer de las solicitudes de amparo contra providencias judiciales de los Tribunales Administrativos. 3.2. Cuestión previa. Con ocasión de la terminación de la gestión del doctor Guillermo Vargas Ayala como Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, esto es, 16 de diciembre de 2016, el expediente de tutela de la referencia fue reasignado al Despacho del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, según lo acredita la constancia secretarial del 11 de enero de 2017, quedando dentro de su inventario. Ahora bien, en atención a que las vacantes dejadas por la doctora María Claudia Rojas Lasso y el doctor Guillermo Vargas Ayala no han sido provistas, mediante auto del 18 de enero de 2017, el Magistrado Sustanciador dispuso efectuar el sorteo de conjuez con el fin de configurar el quórum decisorio de la Sala de Sección de conformidad con lo dispuesto por el artículo 115 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; en tal virtud, según acta del 25 de enero de 2017, fue designado el doctor Gustavo Cuello Iriarte para integrar la Sala que decide la presente acción de tutela. Posteriormente, el 31 de enero de 2017, la Sala Plena del Consejo de Estado encargó al doctor Carlos Enrique Moreno Rubio de las funciones del despacho regentado por el doctor Guillermo Vargas Ayala. En consecuencia de ello, el doctor Moreno Rubio desplazó al conjuez en mención8.

En este contexto, aquellos procesos que ingresaron al despacho con anterioridad al 31 de enero de 2017, continúan siendo del conocimiento del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, tal como ocurre en el presente asunto. El ponente resalta que el doctor Guillermo Vargas Ayala, a quien le había sido asignado el expediente de la referencia, terminó su periodo como Consejero de 8 Decreto 1265 de 1970 (julio 28), “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Administración de justicia”. Artículo 17: Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el periodo para el cual fueron elegidos, pero si se modifica el personal de la Sala, los nuevos magistrados desplazarán a los conjueces. Estado el 16 de diciembre de 2016, razón por la cual el sub judice fue reasignado a su Despacho en virtud de la constancia secretarial del 11 de enero de 2017 en la cual se indica que por instrucción del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Vicepresidente de esta Corporación, el expediente fue reasignado al despacho del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés. 3.3. Problema jurídico. El asunto bajo examen supone determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico, al expedir la sentencia del 3 de julio de 2016, vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor al: (i) no valorar el material probatorio relevante para resolver el caso, (ii) incurrir en un defecto sustantivo al no aplicar el Decreto 2863 de 2007, y (iii) proferir una decisión sin motivación al no explicar el

motivo por el cual no aplicó el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007. 3.4. Análisis. Resolver la cuestión planteada en el apartado anterior presupone: (i) hacer una revisión de los presupuestos y requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) examinar el cumplimiento de los requisitos o presupuestos generales de su procedencia; (iii) analizar las causales de procedibilidad específicas invocadas en el caso concreto, y con base en tales supuestos, (iv) resolver los cargos planteados por el actor. 3.4.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. En sentencia de 31 de julio de 20129, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 9 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. La sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la

existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar in efecto una providencia judicial10, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de alguno de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

4. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

10 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una

determinación que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

8. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 3.4.2. Realizadas estas precisiones, la Sala entrará a estudiar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, así:

1. En lo atinente a si se trata de un asunto de relevancia constitucional, se tiene que el debate, en los términos planteados, puede llegar a comprometer el derecho fundamental al debido proceso, al inaplicar una norma que regula el caso concreto, sin que el juez ofrezca argumentación alguna.

2. En lo relativo a que el actor haya hecho uso de los mecanismos procesales ordinarios disponibles, se debe aclarar que contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante fallo de 3 de junio de 2016, es decir se agotaron todos los recursos ordinarios.

De otra parte, la Corte Constitucional ha afirmado que también es

necesario interponer todos los recursos extraordinarios para poder acudir a la acción de tutela. Sin embargo, la Sala encuentra que dicha interpretación resulta inadecuada desde el punto de vista del amparo de tutela, toda vez que rechazarla por improcedente por este motivo, sería obligar a la parte actora a desplegar una carga procesal desmesurada para proteger sus garantías fundamentales, a través de un mecanismo de carácter extraordinario, cuyas causales de procedencia son de difícil configuración y por su naturaleza de tardía resolución; lo que lo hace eventualmente ineficaz para amparar los derechos fundamentales cuya protección se invoca. Igualmente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-339 de 2011, consideró que para que la acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro medio de defensa judicial, pues es necesario constatar la eficacia de este último para la protección de los derechos fundamentales, apreciación que en definitiva implica realizar un estudio ponderado del mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propósito perseguido, esto es, hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales.

3. En lo atinente a la inmediatez con la que se hizo uso del recurso de amparo, se tiene que en el caso concreto la sentencia que puso fin al proceso que aquí se censura quedó notificada el 7 de octubre de 2016. Teniendo en cuenta que la acción de tutela fue interpuesta el 9 de noviembre de 2016 resulta sencillo concluir que se cumple con este requisito, ya que se interpuso dentro de los seis (6) meses que se han estimado como lapso

razonable para hacer uso de este mecanismo de protección de derechos fundamentales.

4. El otro requerimiento establecido por la jurisprudencia tiene lugar cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga incidencia de manera definitiva en la sentencia. En el presente caso los demandantes no aducen irregularidad procesal alguna, razón por la cual no se hace necesario el estudio de este requisito.

5. Se exige igualmente que quien solicita el amparo identifique debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. La lectura del escrito de tutela permite apreciar que también se cumple este requisito, en tanto que el pedido, su argumentación y reconstrucción de los hechos que dan lugar a la reclamación son lo suficientemente claros para la comprensión y resolución del caso.

6. Por último, se requiere que no se trate de sentencias de tutela, esto es, que la acción de tutela no se dirija contra una decisión adoptada en un proceso de esta índole, salvo los casos excepcionales determinados por la Corte Constitucional en Sentencia SU-627 de 2015. Teniendo en cuenta que ninguno de estos casos se presenta, se cumple con este requisito. 3.4.3. Análisis del cumplimiento de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Alega el actor que la sentencia demandada incurre en tres yerros: (i) Por una parte, argumenta la configuración de un defecto fáctico, toda vez que el Tribunal demandado no tuvo en cuenta una sentencia proferida por el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, que aportó como prueba y en la que se dio aplicación al

artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, a un caso que reúne los mismos supuestos fácticos que el suyo. (ii) Por otro lado, manifiesta que se configura un defecto sustantivo, como quiera que el Tribunal demandado no tuvo en cuenta el contenido del Decreto 2863 de 2007, el cual establece un incremento del 50% de la prima de actividad para miembros de la fuerza pública que gozaran de su asignación de retiro. (iii) Finalmente, indica que se configura una decisión sin motivación, debido a que el Tribunal no expuso las razones por las cuales no aplicó el decreto aludido. Como se advierte, a pesar de que el actor señala tres cargos, todos apuntan a la presunta configuración de un defecto sustantivo. En primer lugar, la sentencia que él indica que no se valoró, es una a través de la cual se dio aplicación a la norma que él estima que desconoció el Tribunal accionado, es decir, es la manera como el actor argumenta que en su caso debió aplicarse el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007. En segundo lugar, en cuanto al cargo atinente a la decisión sin motivación, este gira en torno a que el operador judicial demandado no explicó las razones por las cuales no aplicó el citado artículo. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a analizar los argumentos del actor en torno a la posible configuración de un defecto sustantivo por la falta de aplicación del artículo 4º Decreto 2863 de 2007 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”. 3.3.4. Caso concreto.

Alega el demandante que el Tribunal accionado no expuso argumento alguno en torno a la aplicabilidad del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, el cual había solicitado su análisis tanto en la demanda como en el recurso de apelación. Para establecer la configuración o no del presunto defecto sustantivo, la Sala se permite trascribir las consideraciones del tribunal demandado, así: “Finalmente, se expidió el Decreto 2863 de 2007, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones, en cuyos artículos 2º y 4º, consagran: “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 8411 del Decreto-ley 1211 de 1990, 6812 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 3813 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). (…) Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las

Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la 11 ARTÍCULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. 12 ARTICULO 68. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. 13 ARTÍCULO 38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.” Entonces, a partir de las normas transcritas se evidencia que el principio de oscilación, contemplado especialmente para calcular el

monto de las asignación de retiro, apunta a que se deben tener en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”. Lo anterior significa, que la oscilación implica la existencia de una modificación, por medio de norma posterior, de la asignación devengada en actividad, la cual deberá incluirse, igualmente, para efectos de liquidar las asignaciones de retiro ya reconocidas. Sin embargo, los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007, expedidos después del reconocimiento de la asignación de retiro del actor, en nada le aumentan a los miembros de las Fuerzas Militares los porcentajes correspondientes a la prima de actividad establecidos en el Decreto 089 de 1984, pues no incrementaron sus asignaciones salariales que, en consecuencia debe verse reflejado en la asignación de retiro, de conformidad con el principio de oscilación. Por el contrario, esas disposiciones contienen una modificación, a partir de su expedición, en la forma de liquidar las asignaciones de retiro, al establecer como partida computable para tales efectos, el porcentaje total de la prima de actividad devengada en servicio; y no como lo especificó en su momento el Decreto 089 de 1994 en tanto los porcentajes resultaban menores que los devengados en actividad. En ese orden, resulta de recibo traer a colación el criterio de la Corte Constitucional, en sentencia C-444 de 1997, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, así14: 14 “Por tanto, surge el interrogante de si se viola el principio de igualdad en perjuicio de los pensionados bajo el régimen de la ley 4ª de 1992, a quienes la prima especial no se les tuvo en cuenta al momento de

liquidarles la pensión, en relación con los servidores públicos que se jubilen con posterioridad a la expedición de la ley 332 de 1996. Para resolver esta cuestión, es necesario establecer si quienes eran servidores públicos y se jubilaron bajo el régimen de la ley 4ª de 1992, en relación con aquellos que aún se encuentran laborando, se hallan en una misma situación jurídica, pues sólo se puede hablar de un trato discriminatorio, cuando existe identidad en los supuestos de hecho frente a los cuales se realiza la comparación correspondiente. Al respecto, esta Corporación ha señalado: “Se discrimina cuando se hace una distinción infundada de casos semejantes. Por lo general, cada ordenamiento jurídico enumera una serie de razones para establecer diferencias consideradas discriminatorias. La norma pionera en esta materia se encuentra en el artículo primero de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, según la cual, "las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común" (…) Por consiguiente, ante la certeza de que entre los jubilados y quienes todavía están en servicio activo, no tienen condiciones similares o idénticas circunstancias, la ley podrá otorgarles tratamientos diferentes. Se tiene, por tanto, que el acto acusado fue expedido de conformidad con la normatividad ajustada al caso del actor, a quien no podía aplicársele, para efectos de la reliquidación de su “...Así, el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminación siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que

la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada. Como se ve, cada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos - fáctico, legal o administrativo y constitucional - en la relación que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (Constitución). (Corte Constitucional, sentencia T-230 de 1994. Magistrado Ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz). Para establecer si existe esa identidad, es necesario tener en cuenta que el trabajador puede acceder a la pensión cuando cumple los requisitos que para el efecto el legislador ha establecido. El monto de la pensión, como el de otros subsidios pensionales, dependerá, entonces, de las características propias del régimen al que se pertenece, como de la legislación que rija al momento en que se solicita su reconocimiento, salvo si se ha dispuesto cosa distinta, como por ejemplo, el régimen de transición que instituyó la ley 100 de 1993. De este modo, mientras no se cumplan los requisitos necesarios para acceder al derecho pensional, el trabajador sólo tiene una expectativa que no genera derecho alguno. Una vez efectuado el reconocimiento correspondiente, el beneficiario de la pensión adquiere un derecho subjetivo que no puede ser desmejorado por legislación posterior. En este punto, vale la pena precisar que, a diferencia de lo que opina el Ministerio Público, la ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos

ya reconocidos (artículos 53 y 58 de la Constitución). En síntesis, mientras no exista un derecho adquirido, la ley puede modificar las condiciones para la adquisición de la pensión, los montos, requisitos, etc. Por ejemplo, puede variar la edad mínima para su reconocimiento, los porcentajes de cotización, el tope máximo del monto pensional, sin que por ello, se pueda alegar violación a derecho alguno. Dentro de este contexto, es claro que los pensionados y quienes aún no han obtenido su derecho pensional, no se encuen