CE-11001-03-15-000-2016-03287-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUCIDIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

RELIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE

RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE OSCILACIÓN

[S]e advierte que el porcentaje de la prima de actividad como factor computable en la asignación de retiro del [actor] no sólo se encuentra supeditado al tiempo de servicio y a las normas que rigieron la situación particular al momento de su retiro del servicio, sino también al principio de oscilación como criterio para el incremento de la dicha prestación periódica. (…) la Subsección afirma que como los derechos pensionales se causaron en vigencia del Decreto 089 de 1984, resulta aplicable la disposición del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 que establece que el aumento para el personal oficial retirado que devengue asignación de retiro con anterioridad a su entrada en vigencia, será en el mismo porcentaje del incremento regulado para el personal activo. Sin embargo, es necesario precisar que dicha norma sólo hace referencia al quantum del incremento, el cual corresponde a un 50%, sin establecer la forma en que debía liquidarse dicho aumento, esto es, sobre el porcentaje que venían devengando por concepto de prima de actividad o sobre el porcentaje que devenga un miembro activo de las Fuerzas Militares en el mismo grado. (…) ante el vacío del Decreto 2863 de 2007 y la ausencia de pronunciamiento de unificación o línea jurisprudencial al respecto, permite a las autoridades judiciales en virtud de la

libertad de interpretación y autonomía del juez realizar interpretaciones judiciales diversas. Así las cosas, (…) el Tribunal accionado adoptó su decisión con una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión, esto es, aplicar el aumento del 50% sobre el porcentaje que fue incluido para computar la prima de actividad en el reconocimiento de la asignación de retiro del [actor] y no en el porcentaje ajustado al del activo correspondiente, como así lo pretende el accionante. (…) el porcentaje que actualmente devenga el [actor] por prima de actividad en ningún momento desconoce el principio de oscilación , ya que la demandada procedió a aumentar la asignación de retiro del accionante a partir del 1. de julio de 2007. Por consiguiente, la interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en ningún momento es arbitraria, caprichosa, pues adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 89

DE 1984 - ARTÍCULO 152 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 84 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTÍCULO 68 / DECRETO 1214 DE 1990ARTÍCULO 38 / DECRETO 1214 DE 1990 - ARTÍCULO 141 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 1515 DE 2007ARTÍCULO 32 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia reitera el desarrollo jurisprudencial de los requisitos generales y causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, haciendo énfasis en los defectos sustantivo y fáctico.

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO La Subsección advierte que es cierto que el Tribunal accionado no hace mención al fallo allegado junto al libelo de la demanda, con el cual el accionante pretendía acreditar una decisión judicial en la que se accedió al reajuste de la asignación de retiro en los términos que él lo depreca. Sin embargo, también lo es que su contenido en nada cambia la posición adoptada, pues como se explicó, ante la ausencia de pronunciamiento de unificación o línea jurisprudencial en relación con la forma en que debía liquidarse dicho aumento, el Tribunal accionado decidió adoptar una de las posiciones que se han desarrollado sobre el tema, la cual es contraria al criterio que se acogió en la sentencia allegada. Por tanto, ante la diferencia en criterios, el Tribunal accionado podía adoptar aquella que considerara apropiada, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03287-01(AC)

Actor: ÓSCAR LUIS CARO RÍOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación formulada por el accionante contra el fallo proferido el 9 de febrero de 2017 por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo interpuesta por el señor Óscar Luis Caro Ríos.

HECHOS RELEVANTES

1. Proceso ordinario.

El accionante presentó el 6 de noviembre de 2014 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con el fin de que se ajuste su asignación de retiro al tener como base la reliquidación de su prima de actividad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007. El 2 de junio de 2015, el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla negó las pretensiones de la demanda. Decisión que fue confirmada el 3 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. Inconformidad.

Adujo que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en: i) Defecto fáctico, por cuanto no valoró una prueba documental como lo era el fallo proferido el 27 de junio de 2014 por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro del proceso con radicado 2013-00124 en el que figura como demandante el señor Carlos Emilio Vargas Castro contra CREMIL. ii) Defecto sustantivo, toda vez que pretende hacer valer el Decreto 089 de

1984 frente a una norma que es posterior como el Decreto 2863 de 2007, lo cual es ilegal dada la irretroactividad de la ley y el principio de favorabilidad laboral. iii) Violación directa de la Constitución por transgresión del artículo 29 de la Constitución Política, al no tenerse en cuenta una prueba documental y omitirse explicar la razones por las cuales no era aplicable el artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007. PRETENSIONES El accionante solicitó amparar su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico revoque la decisión que profirió el 3 de junio de 2016. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL (ff. 50 a 54 frente y adverso). Señaló que su objeto social es reconocer y pagar las asignaciones de retiro del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares luego de realizar el correspondiente estudio a cada uno de los solicitantes y obtener la aprobación del Área de Reconocimiento de Prestaciones Sociales, por estar conforme a las disposiciones legales vigentes. Sostuvo que la asignación de retiro del accionante se reconoció mediante Resolución 1324 del 9 de octubre de 1986, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto Ley 089 de 1984. Indicó que para tramitar el reconocimiento de prestaciones sociales la Caja debe regirse por la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa, tal y como se hizo con el tutelante y en el que se acreditó un tiempo total de servicio de 21 años, 3 meses y 4 días.

Adujo que con fundamento en el tiempo de servicio y lo dispuesto en el artículo 152 del Decreto Ley 089 de 1984, la entidad reconoció el 25% como partida computable por concepto de prima de actividad dentro de su asignación de retiro y para garantizarle el poder adquisitivo de las mesadas se contempló un aumento a la partida computable de la prima de actividad al tomar como punto de referencia lo devengado por los militares en actividad, en los porcentajes establecidos por la norma. Precisó que el Decreto 2863 de 20007 en su artículo 2.º previó el incremento del porcentaje de la prima de actividad que venía devengando los miembros del servicio activo equivalente al 50% de lo devengado a partir del 1.º de julio de 2007, pero no estableció una equivalencia en el monto base de dicha liquidación. Con fundamento en lo anterior, explicó que el incremento aplicado a la asignación del retiro del accionante fue del 12.5% que aplicado al porcentaje liquidado por concepto de prima de actividad pasó del 25% al 37.5%. Precisó que el artículo 4.º del Decreto 4433 de 2004 tiene como objeto la igualdad en el incremento de la asignación de retiro y la remuneración del personal activo, lo que difiere al análisis efectuado por el tutelante al pretender se aplique el principio de oscilación en aspectos como la base de liquidación, entre asignaciones de retiro adquiridas en regímenes distintos. Sostuvo que existe abundante jurisprudencia de los diferentes Tribunales Administrativos a nivel nacional a su favor y en donde se declaró que la entidad aplicó en debida forma lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007 respecto al

porcentaje de la prima de actividad para el personal retirado, lo que constituye un precedente que debe ser acatado y respetado. En consecuencia, solicitó se nieguen las pretensiones impetradas por ser improcedente la acción de amparo y se adopte la decisión que en derecho corresponda. Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla. No rindieron informe, pese a que fueron notificados de la acción (f. 10 frente y adverso). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 9 de febrero de 2017 negó la solicitud de amparo interpuesta por el accionante. Para el efecto, señaló que el incremento del 50% al que hace alusión el accionante es para la prima de actividad establecida en el artículo 2.º del Decreto 2863 de 2007, norma que remite a Decretos Ley diferentes del Decreto Ley 089 de 1984, disposición aplicable al señor Caro Ríos para la época en que adquirió el derecho de asignación de retiro. Igualmente precisó que el Tribunal accionado realizó un estudio de los argumentos planteados en la apelación y de la interpretación de los Decretos 089 de 1984 y 2863 de 2007, para concluir que la segunda normativa en nada aumenta a los miembros de la Fuerzas Militares los porcentajes correspondientes a la prima de actividad establecida en la primera norma, sin que con dicha interpretación se hubiere vulnerado derecho fundamental alguno. IMPUGNACIÓN Óscar Luis Caro Ríos (ff. 99 a 101).

Sostuvo que el artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007 sí contempló un incremento diferente a los pensionados de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, sin condicionar la fecha en que se hubieren consolidado los requisitos. Indicó que es claro que el artículo 2.º del Decreto 2863 de 2007 sólo era aplicable a quienes cumplieran su derecho pensional con posterioridad a su sanción; por consiguiente, el reajuste de su prima debía efectuarse de conformidad con el artículo 4.º ibídem. Sostuvo que los operadores judiciales en virtud del principio de independencia y autonomía pueden realizar estudios, análisis e interpretaciones de la normativa, más no dejar de fundamentar sus decisiones sin referirse a las pruebas presentadas por las partes; máxime cuando esta versa sobre una sentencia judicial fallada de forma favorable para el demandante, en un caso símil. Concluyó que el juez debió analizar el cúmulo de pruebas aportadas para fundamentar el fallo y si se apartaba de las mismas, debía sentar su posición, ya que el principio de autonomía e independencia no lo exoneraba de dicho deber legal.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2 del Acuerdo 55 de 20031, en cuanto estipula que “Las impugnaciones contra providencias expedidas en los procesos de qué trata el inciso primero del numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, serán repartidas a la sección o subsección que siga en orden a

aquélla que dictó la providencia, teniendo en cuenta las secciones o subsecciones que conocen de este tipo de acciones en los términos del presente acuerdo”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute

tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de

2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico.

Se aclara que si bien el accionante señaló como defectos o errores de la decisión censurada el defecto sustantivo, defecto fáctico y violación directa de la Constitución Política, la argumentación de los mismos se enmarcan en la causal de defecto sustantivo y defecto fáctico, por lo tanto, la parte motiva centrará su análisis en dichas causales específicas. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia se puede resumir en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció la normativa que establece los porcentajes para efectos de reajustar la prima de actividad liquidada como partida computable de la asignación mensual de retiro del accionante? 2. ¿El Tribunal Administrativo del Atlántico omitió valorar el fallo proferido el 27 de junio de 2014 por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro del proceso con radicado 2013-00124 en el que figura como demandante el señor Carlos Emilio Vargas Castro contra CREMIL? 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

3. En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante se deberá resolver lo siguiente: ¿La valoración de dicha prueba altera la decisión que se adoptó?

1. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto ha señalado que se presenta por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al

caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. - Análisis de configuración del defecto sustantivo en el caso bajo estudio.

El señor Óscar Luis Caro Ríos afirmó que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en defecto sustantivo, toda vez que pretende hacer valer el Decreto 089 de 1984 frente a una norma que es posterior como el Decreto 2863 de 2007, lo 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. cual es ilegal dada la irretroactividad de la ley y el principio de favorabilidad laboral. Pues bien, del escrito de tutela y de la demanda ordinaria se advierte que el

demandante consideró que la norma aplicable en su caso es la contenida en el artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007, que establecen que el reajuste de su asignación de retiro en razón al incremento de la prima de actividad es de 46.5%. Ahora, la Subsección advierte que el Tribunal accionado en sentencia del 3 de junio de 2016 confirmó el fallo de primera instancia. Como fundamento de ello señaló (ff. 134 y 137 ibídem.): “[…] los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007, expedidos después del reconocimiento de la asignación de retiro al actor, en nada le aumentaron a los miembros de las Fuerzas Militares los porcentajes correspondientes a la prima de actividad establecidos en el Decreto 089 de 1984, pues no incrementaron sus asignaciones salariales, de conformidad con el principio de oscilación. (…) Se tiene, por tanto, que el acto acusado fue expedido de conformidad con la normativa ajustada al caso del actor, a quien no podía aplicársele, para efectos de reliquidación de su asignación de retiro, el porcentaje de prima de actividad contemplado en el Decreto 2863 de 2007, sino los consagrados en el Decreto 089 de 1984 o anteriores, permaneciendo de esta forma, incólume la presunción de legalidad de que está revestido el acto administrativo censurado […]”. De igual forma, se observa que CREMIL mediante Resolución 1324 de 1986, reconoció y pagó la asignación de retiro al señor Caro Ríos, de conformidad con

las disposiciones legales contenidas en los artículos 151 literal b) y artículo 155 del Decreto Ley 089 de 1984 (ff. 73 y 74 frente y adverso del expediente). Así mismo, se encuentra que para liquidar dicha asignación se tuvo en cuenta la prima de actividad, la cual debía computarse de acuerdo al tiempo de servicios prestados por el tutelante en la institución, que en el caso objeto de estudio fue de una partida computable del 30% según lo establece el artículo 1527 del Decreto Ley 89 de 1984 (f. 73 adverso ibídem.). Igualmente se resalta que la autoridad demandada al dar respuesta a la solicitud de reajuste de la asignación de retiro con base en el porcentaje de la prima de actividad sostuvo (f. 13 frente y adverso ibídem.): “(…) el Gobierno Nacional autorizó el aumento de la prima de actividad mediante Decreto 2863 de 2007, en un 50% del porcentaje que venía devengando a la entrada en vigencia del Decreto, la cual es retroactiva a partir del 01 de julio de 2007. Adicionalmente las normas que se han expedido y que han modificado el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares, tal es el caso del decreto 4433 de 2004, si bien es cierto modificaron la forma de liquidación de algunas partidas, no han dispuesto el aumento de la prima de actividad para el personal retirado con anterioridad al mismo ni han establecido un efecto retroactivo en su aplicación (…) En ese orden de ideas no es posible atender favorablemente su petición, toda vez que computado el tiempo de servicio con lo establecido en el decreto-ley 1211 se

le reconoció el 30% por prima de actividad, más el aumento autorizado mediante el Decreto 2863 de 2007, es decir 50% del porcentaje que se venía devengado, que corresponde a un 15% adicional, arroja como resultado el porcentaje que se viene percibiendo a la fecha por concepto de prima de actividad del 45%.” De lo expuesto, se advierte que el porcentaje de la prima de actividad como factor computable en la asignación de retiro del señor Óscar Luis Caro Ríos no sólo se encuentra supeditado al tiempo de servicio y a las normas que rigieron la situación particular al momento de su retiro del servicio, sino también al principio de oscilación como criterio para el incremento de la dicha prestación periódica. 7 Decreto Ley 089 de 1984, artículo 152: “ARTÍCULO 152. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDA. <Decreto derogado por el artículo 263 del Decreto 95 de 1989> A partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computará de la siguiente forma: (…) Para individuos con, veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%) (…)” En ese orden de ideas, la Subsección afirma que como los derechos pensionales se causaron en vigencia del Decreto 089 de 1984, resulta aplicable la disposición del artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007 que establece que el aumento para el personal oficial retirado que devengue asignación de retiro con anterioridad a su

entrada en vigencia, será en el mismo porcentaje del incremento regulado para el personal activo. Sin embargo, es necesario precisar que dicha norma sólo hace referencia al quantum del incremento, el cual corresponde a un 50%, sin establecer la forma en que debía liquidarse dicho aumento, esto es, sobre el porcentaje que venían devengando por concepto de prima de actividad o sobre el porcentaje que devenga un miembro activo de las Fuerzas Militares en el mismo grado. Lo anterior significa que ante el vacío del Decreto 2863 de 2007 y la ausencia de pronunciamiento de unificación o línea jurisprudencial al respecto, permite a las autoridades judiciales en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez realizar interpretaciones judiciales diversas. Así las cosas, ante la diferencia de criterios para resolver el tema objeto de estudio, el Tribunal accionado adoptó su decisión con una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión, esto es, aplicar el aumento del 50% sobre el porcentaje que fue incluido para computar la prima de actividad en el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Caro Ríos y no en el porcentaje ajustado al del activo correspondiente, como así lo pretende el accionante. En ese sentido, consideró que el acto acusado debía mantenerse incólume al advertir que la entidad demandada procedió a reajustar la prima de actividad en un 45% y tener en cuenta para ello un incremento del 50% sobre lo que venía devengando el tutelante en la asignación y que corresponde a un 15% adicional, que aplicado sobre el 30% da un total de 45%. De esta manera, el porcentaje que actualmente devenga el señor Óscar Luis Caro

Ríos por prima de actividad en ningún momento desconoce el principio de oscilación8, ya que la demandada procedió a aumentar la asignación de retiro del 8 El Decreto 2863 de 2007 en sus 2.º y 4.º rezan: accionante a partir del 1.° de julio de 2007. Por consiguiente, la interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en ningún momento es arbitraria, caprichosa, pues adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta. Por consiguiente, la interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en ningún momento es arbitraria, caprichosa, pues adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta.

2. Defecto fáctico.

De conformidad con la jurisprudencia Constitucional9, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez “ARTÍCULO 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o

pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). (…) ARTICULO 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.” Por su parte el Decreto 4433 consagró en el artículo 42: “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga

expresamente la ley.” 9 Ibídem, num.2. niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa10, u omite su valoración11 y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política. A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio; así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. - Análisis de