CE-11001-03-15-000-2016-03298-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONVENCIÓN COLECTIVA DE

TRABAJO. / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN CONVENCIONAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, los despachos demandados afectaron los derechos fundamentales deprecados por la [tutelante]. (…) [E]l análisis del caso, planteado en la mencionada providencia, se refiere al reconocimiento de un derecho pensional con posterioridad a la vigencia de una convención colectiva, cuando el cumplimiento de los requisitos objetivos para acceder a dicha prerrogativa se cumplieron bajo un mismo régimen laboral y en vigencia de dicha convención; mientras que en el caso de la referencia, lo discutido se refiere a la posibilidad de extender derechos de tipo convencional a quien ostenta la calidad de empleada pública. Así las cosas, no se encuentra mérito suficiente para alegar un verdadero desconocimiento del precedente jurisprudencial y, por contera, una vulneración de los derechos fundamentales deprecados por la parte actora, de tal forma que se justifique la adopción de medidas urgentes e impostergables y, en consecuencia, se negará el amparo de las prerrogativas alegadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03298-00(AC)

Actor: GLORIA EDITH MONTOYA MASMELA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

1. La acción de tutela La señora Gloria Edith Montoya Masmela, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión de Cali para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana y a la seguridad social. 1.1. Pretensiones En el acápite de pretensiones la accionante expuso: Con base en los argumentos expuestos, solicito al Honorable Consejo de Estado:

a. Tutelar los derechos fundamentales invocados. b. Dejar sin efectos las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, y ordenar que se profieran sendas decisiones en reemplazo de aquellas, ajustándose a la Constitución, la Ley, así como al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.2. Hechos de la solicitud La tutelante narra cómo hechos relevantes los siguientes: Prestó sus servicios al Instituto de Seguro Social desde el año 1984 hasta el año 2003, en donde ostentaba la calidad de trabajadora oficial. El sindicato del extinto Instituto de Seguro Social – Sintraseguridadsocial – suscribió una convención colectiva de trabajo con esa entidad empleadora, vigente desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, en la que, entre otros, se pactaron una serie de beneficios de carácter pensional. Mediante Decreto 1750 del año 2003, el Gobierno Nacional escindió la

vicepresidencia de prestación de servicios de salud de esa entidad y creó la E.S.E Antonio Nariño, entidad a la que fue vinculada sin solución de continuidad, situación que, además, implicó un cambio de régimen laboral, pues pasó de ser trabajadora oficial a ser empleada pública. El 6 de marzo de 2006 la accionante cumplió 50 años de edad, con lo que se entendió cumplido el requisito de la edad para acceder a sus derechos pensionales. Mediante oficio ESEAN-RH-1993-07 del 27 de abril las directivas de la E.S.E Antonio Nariño informaron a la accionante la supresión del cargo que desempeñaba y que sería retirada de sus funciones a partir del 30 de abril de ese mismo año. Mediante resoluciones Nos. 4074 y 3621 del 21 de junio de 2007, se le reconoció indemnización por retiro del servicio, contra las cuales no presentó recurso alguno. El 10 de julio de 2007 solicitó una serie de reajustes a los emolumentos asignados y el reconocimiento de la pensión convencional por jubilación de que trataba la convención colectiva antes mencionada, solicitud que fue negada mediante oficio

No. ESEAN-GG-1369-01.

Contra el anterior acto administrativo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que fue resuelta por el Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión de Cali, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2014, en la que negó las pretensiones del medio de control. La accionante presentó recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de sentencia del 18 de mayo de

2016, en la que desestimó los argumentos de la parte actora y confirmó la decisión de primera instancia. 1.4. Actuación procesal La acción de tutela fue admitida por esta Corporación mediante auto del 15 de noviembre de 2016, en el que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al Juez Segundo Administrativo en Descongestión de Cali y al Juez Trece Administrativo de Cali como demandados; además, se ordenó notificar a Alianza Fiduciaria S.A, como sucesora procesal de la E.S.E Antonio Nariño, y a la UGPP como terceros interesados en las resultas de este proceso, para que en el término de tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia y en ejercicio de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones El Juzgado Trece Administrativo de Cali rindió informe mediante oficio del 23 de noviembre de 2003, en el que señaló que la actora agotó todos los medios de defensa ordinarios señalados por la norma, sin que se pretermitiera etapa procesal alguna o se evidenciara una afectación a sus derechos fundamentales. En consecuencia, lo pretendido por la parte accionante es la reapertura del debate surtido en el proceso ordinario, situación que desconoce los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada material. Además, indicó que las providencias objeto de cuestionamiento fueron proferidas conforme a los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios del caso, por lo que los argumentos expuestos por la tutelante carecen de relevancia y firmeza, pues pretende utilizar este medio de amparo como una nueva instancia,

desnaturalizando el carácter residual de la acción constitucional. Por último, manifestó que no se acreditó la necesidad y urgencia de intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (folios 53 y 54). La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales allegó oficio del 25 de noviembre de 2016, en el que enfatizó que la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar prestaciones económicas, además de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la falta de competencia del juez de tutela para definir el cumplimiento de requisitos para acceder a una reliquidación pensional. También, sostuvo que la decisión adoptada dentro del proceso ordinario se encuentra amparada por la figura de la cosa juzgada y, por lo tanto, deben despacharse de forma desfavorable los argumentos expuestos por la parte actora (folios 59 vto a 63). Alianza Fiduciaria S.A solicitó que se le desvinculara como tercero interesado, por cuanto la cesión de la posición contractual de la E.S.E Antonio Nariño se hizo en favor de la Fiduprevisora S.A, quien actúa como vocero y administrador de dicho fideicomiso (folio 77 y vto).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, los despachos

demandados afectaron los derechos fundamentales deprecados por la señora Gloria Edith Montoya Masmela. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial A partir del Decreto 2591 de 1991 que reglamentó la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la Corte Constitucional se dio a la tarea de estudiar la procedencia de la acción contra providencias judiciales, llegando a considerar en la sentencia C-543 de 1992 la tesis más restrictiva de improcedencia. Sin embargo, a partir de esta providencia se allanó el camino para que la Corte comenzara a establecer los casos en los que procede el amparo en contra de providencias judiciales, determinando su procedencia en una amplia línea jurisprudencial que finalmente convergió en la sentencia C-590 de 2005, donde reunió las causales genéricas1 y específicas2 de procedibilidad del amparo en contra de las decisiones judiciales, el cual, según expuso la Corte, tiene como propósito la protección de los derechos fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa y, por contera, consolida las bases jurídicas para la interdicción de la arbitrariedad judicial. Ahora bien, la acción de tutela como mecanismo de garantía constitucional faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos determinados por la ley. 1 (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan

agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 2 (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Dada su naturaleza subsidiaria, únicamente resulta procedente cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial o, teniéndolos, no se muestran ni idóneos ni eficaces para hacer efectiva la protección deprecada y la acción constitucional puede entonces sustituirlos como mecanismo transitorio. En esa lógica, en sentencia de unificación de jurisprudencia de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena del Consejo de Estado3 acogió la tesis que se venía aplicando tiempo en la mayoría de sus secciones y subsecciones respecto de la posibilidad de admitir las acciones de tutela contra providencias judiciales, e indicó que son procedentes, siempre y cuando las demandas lleven por objeto el amparo de los derechos constitucionales fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de

defensa (artículo 29 de la Constitución Política) o con el acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la Constitución Política). Asimismo, y como garantía del principio de la seguridad jurídica, dejó establecido en seis (6) meses el término prudencial para considerar satisfecho el principio de la inmediatez, el cual únicamente cabe reconsiderarse cuando el juez encuentre válidamente justificada una dilación superior.4 2.4. Hechos probados De acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El Ministerio de la Protección Social aprobó la reestructuración de la E.S.E Antonio Nariño mediante Decreto 921 del 2007 (folios 5 a 14 del cuaderno No. 2). Por medio de Decreto 922 del 2007, el Ministerio de la Protección Social aprobó la modificación de la planta de personal de la E.S.E Antonio Nariño (folios 15 a 52 del cuaderno No. 2). En oficio ESEAN-RH-1993-07 del 27 de abril de 2007, se le comunica a la señora Gloria Edith Montoya la supresión del cargo que desempeñaba y su 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de julio de 2012, radicado Nº: 2009-01328-01. MP: María Elizabeth García González. 4 CONSEJO DE ESTADO. SU de 5 de agosto de 2014. « [L]a Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce

oportunamente». desvinculación a partir del 30 de abril de ese mismo año (folios 21 del cuaderno No. 2). Por Resolución 4074 del 21 de junio de 2007 se ordena el pago, en favor de la accionante, de una indemnización por supresión del cargo que desempeñaba (folios 22 a 24 del cuaderno No. 2). Mediante oficio del 10 de julio de 2007, la accionante solicitó un reajuste de los salarios, prestaciones sociales y convencionales dejadas de percibir desde su vinculación a la E.S.E Antonio Nariño (folio 32 del cuaderno No. 2). Por acto administrativo ESEAN-GG-1369 la E.S.E Antonio Nariño negó por improcedente la solicitud elevada por la accionante (folios 47 a 56). 2.5. Análisis de la Sala La señora Gloria Edith Montoya solicita que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la igualdad y que, en consecuencia, se dejen sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia proferidas el 19 de septiembre de 2014 y el 18 de mayo de 2016 por el Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 76001-33-31013-2007-00273-00 en el que ella funge como demandante. Respecto de la providencia del 19 de septiembre de 2014, la parte accionante agotó

todos los medios ordinarios de defensa, pues interpuso, dentro del término de ley, el recurso de apelación; además, la acción de tutela de la referencia cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la última providencia proferida dentro del proceso ordinario data del 18 de mayo de 2016, al paso que este medio de amparo fue interpuesto el día 3 de noviembre de ese mismo año, es decir, dentro del término de seis meses señalado por la Corte Constitucional. Ahora bien, la parte accionante alega que la sentencia de primera instancia desconoció su derecho a la pensión convencional pactada entre «sintraseguridadsocial» y el extinto Instituto de Seguro Social y que en la sentencia de segunda instancia se confirmó la sentencia apelada con el errado argumento de que debido al cambio de régimen laboral de la accionante, cualquier tipo de derecho convencional debió ser reclamado hasta el 31 de octubre de 2004, fecha hasta la que estuvo vigente la convención colectiva. Asegura que se desconocieron sus derechos fundamentales y el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en sentencia SU-241 de 2015, en la que se determinó que la pensión de jubilación convencional debe ser reconocida incluso cuando la edad se cumpla con posterioridad al retiro del servicio en aplicación al principio de favorabilidad. Pues bien, respecto de los dos primeros argumentos expuestos por la tutelante, la Sala advierte que estos corresponden a meras apreciaciones subjetivas respecto de la interpretación de la norma y la titularidad del derecho discutido en el proceso ordinario, pero que no se desprenden del material probatorio allegado, pues ello

corresponde al análisis fáctico y jurídico realizado por los falladores de instancia, que de ninguna forma reflejan razones objetivas que puedan ser objeto de estudio en sede de tutela, de acuerdo con las causales específicas señaladas por la Corte Constitucional. En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial, es necesario analizar la situación propuesta en la sentencia SU 241 de 2015 y su relación con el caso de la referencia. En la sentencia de unificación aludida se discute la titularidad del derecho del señor César Augusto Pérez Arteta a recibir la pensión convencional pactada entre el sindicato y la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, a partir de dos posibles interpretaciones de la cláusula convencional que disponía lo siguiente: articulo cuarenta y dos (42) – jubilación: la empresa reconocerá a todo su personal un régimen especial de jubilación así: (…) b) Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa y menos de veinte tendrán derecho a la jubilación proporcional/según el tiempo de servicio, cuando cumplan las edades establecidas de cincuenta (50) años para los hombres y cuarenta y siete (47) años para las mujeres; en estos casos para establecer el salario de liquidación se tomarán en cuenta los mismos factores del último sueldo y el promedio de las prestaciones en la forma establecida en el ordinal a). Para la jubilación proporcional no se tendrán en cuenta los años de servicio prestados en otras entidades oficiales. Así, la controversia radicó en la interpretación de la frase «Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa…», con

el objeto de determinar si era necesario o no, estar vinculado a la entidad al momento de solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación proporcional que indicaba la mencionada convención colectiva. El proceso ordinario adelantado por el señor César Augusto Pérez resultó desfavorable a sus pretensiones, por cuanto el Tribunal Administrativo del Atlántico consideró que la titularidad del mencionado derecho pensional se encontraba supeditada a la vinculación o permanencia del demandante a la Empresa de Telecomunicaciones de Barranquilla. Por su parte, la Corte Constitucional, en sede de revisión, amparó los derechos fundamentales del señor Pérez Arteta debido a que consideró que la conjunción «o» es disyuntiva y, por lo tanto, el derecho pensional discutido solo estaba sujeto a dos posibilidades: i) prestar el servicio o ii) haberlo prestado. En ese entendido, no era necesario que el demandante se encontrara vinculado a la entidad al momento de solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación proporcional pactada. La anterior decisión estuvo fundamentada en el principio constitucional de favorabilidad, según el cual debe aplicarse la situación más favorable al trabajador en caso de que exista duda en la interpretación de dos o más normas aplicables al caso concreto, al paso que las convenciones colectivas deben ser entendidas como fuentes formales de derecho. Ahora bien, la problemática del sub judice radica en la aplicabilidad de los efectos de una convención colectiva de trabajo a una persona que al momento de cumplir la totalidad de los requisitos establecidos para acceder a una pensión convencional, ya ostentaba la calidad de empleada pública.

En ese sentido, la Sala considera que no existe identidad entre las situaciones fácticas y jurídicas planteadas en la sentencia SU 241 del 2015 y la que se estudia en el caso de la referencia, pues si bien el señor Pérez Arteta cumplió con el requisito de la edad con posterioridad a la vigencia de la convención colectiva de trabajo e incluso a la liquidación de la EDTB, el tiempo mínimo de servicio a la entidad se cumplió cuando aún se encontraba vigente la mencionada convención y bajo el mismo régimen laboral. De otra parte, la señora Gloria Edith Montoya al momento de finalizar su vinculación como trabajadora oficial no cumplía con el requisito de tiempo mínimo de servicio, pues adquirió el estatus de empleada pública a partir del 26 de junio de 2003, fecha en la que no cumplía con la totalidad de los 20 años que señala el artículo 98 de la mencionada convención, es decir que hasta el último día en que estuvo vinculada como trabajadora oficial no se encontraban satisfechos los requisitos para acceder a la pensión convencional por jubilación, pues no tenía el tiempo mínimo de servicio ni la edad requerida para acceder al derecho pensional. Entonces, mientras que en el caso del señor Pérez Arteta puede hablarse de una serie de derechos pensionales adquiridos antes de su desvinculación de la EDTB, no sucede lo mismo en la situación de la señora Montoya Masmela, quien a pesar de haber sido vinculada a la E.S.E Antonio Nariño sin solución de continuidad, lo hizo bajo un régimen laboral diferente que no le permite obtener nuevos beneficios derivados de una convención colectiva. Si bien la convención colectiva de trabajo, suscrita entre Sintrasegurdidadsocial y el

extinto Instituto de Seguros Sociales, siguió en vigencia hasta el 31 de octubre de 2004 y continuó produciendo utilidades a sus beneficiarios, ello se derivó de la existencia de una serie de derechos ya configurados con anterioridad. Es por eso que, tal como lo afirma la accionante, continuó siendo beneficiaria de los derechos adquiridos hasta la vigencia de la convención. En el caso bajo estudio no puede deprecarse un desconocimiento del principio de favorabilidad, pues tal como se señaló en precedencia, este aplica en aquellas circunstancias en los que existen diferentes normas aplicables al mismo caso concreto o múltiples interpretaciones sobre una misma fuente formal de derecho, situación que no se advierte en el asunto sub lite, por cuanto la convención colectiva de trabajo fue clara al fijar los requisitos para acceder a una pensión convencional, con los cuales no cumplió la accionante al momento de cambiar de régimen laboral. 3 Conclusión Para la Sala, no es correcto alegar un desconocimiento de la sentencia SU 241 del 2015 por parte de los despachos accionados, por cuanto las situaciones planteadas no guardan estricta igualdad fáctica y jurídica. En ese sentido, el análisis del caso, planteado en la mencionada providencia, se refiere al reconocimiento de un derecho pensional con posterioridad a la vigencia de una convención colectiva, cuando el cumplimiento de los requisitos objetivos para acceder a dicha prerrogativa se cumplieron bajo un mismo régimen laboral y en vigencia de dicha convención; mientras que en el caso de la referencia, lo discutido se refiere a la posibilidad de extender derechos de tipo convencional a quien ostenta la calidad de empleada pública.

Así las cosas, no se encuentra mérito suficiente para alegar un verdadero desconocimiento del precedente jurisprudencial y, por contera, una vulneración de los derechos fundamentales deprecados por la parte actora, de tal forma que se justifique la adopción de medidas urgentes e impostergables y, en consecuencia, se negará el amparo de las prerrogativas alegadas. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la ley: Falla Se niega el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la señora Gloria Edith Montoya Masmela, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. En caso de no ser impugnada la presente providencia y una vez ejecutoriada, dentro de los diez días siguientes, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS