CE-11001-03-15-000-2016-03307-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA MÉDICA / DAÑO CAUSADO A MENOR DE EDAD / DEFECTO FÁCTICO - Inadecuada valoración probatoria / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / OMISIÓN DE ESCRIBIR TODOS LOS EVENTOS SUCEDIDOS EN LA HISTORIA CLÍNICA DE LA NIÑA Para la Sala, el tribunal demandado incurrió en defecto fáctico, por falta de valoración del dictamen de Medicina Legal, sustentado en la audiencia de contradicción del 29 de octubre de 2014, en cuanto concluyó que en la historia clínica de [NCSC] no se había consignado información importante. Además, incurrió en desconocimiento del precedente de la Sección Tercera de esta Corporación, que indica que esas falencias pueden llegar a constituir indicio de la falla médica. La Sala debe insistir en que, conforme con la jurisprudencia de la Sección Tercera citada en el acápite anterior, dada la dificultad probatoria, la falla en el servicio y el nexo causal entre la actividad médica y el daño puede probarse a partir de indicios. Empero, la prueba indiciaria de la responsabilidad médica no se origina únicamente en la conducta indebida de la entidad al omitir u ocultar información en la historia clínica, o en la renuencia frente al suministro de ese documento, sino que puede tener origen en las falencias originadas en la falta o indebido diligenciamiento de datos, circunstancia que, además, desconoce la lex artis. (…) No obstante, la Sala observa que la conclusión probatoria del tribunal

respecto de la oportunidad de la atención no tuvo en cuenta la declaración de la anestesióloga y del perito de Medicina Legal, que coincidieron en que la atención de la bradicardia para evitar la hipoxia y la parálisis cerebral debió ser inmediata. (…) En consecuencia, para la Sala, el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en defecto fáctico, al no valorar la declaración de la anestesióloga, en cuanto indicó que la reacción frente a la bradicardia debía ser inmediata, so pena de presentarse efectos adversos como la hipoxia. Esa afirmación no fue analizada en conjunto con las demás pruebas, que indicaron que la segunda bradicardia de la paciente devino en la parálisis cerebral severa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO(E)

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03307-00(AC)

Actor: ALBA LUZ CONTRERAS PERTUZ, COMO AGENTE OFICIOSA DE LA

MENOR NATALIA CAROLINA SANTODOMINGO CONTRERAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Alba Luz Contreras Pertuz, como agente oficiosa de la menor Natalia Carolina Santodomingo Contreras, contra la sentencia del 16 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, que revocó el fallo del 6 de noviembre de 2015, proferido por el

Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada contra la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Alba Luz Contreras Pertuz, como agente oficiosa de la menor Natalia Carolina Santodomingo Contreras, presentó acción de tutela para que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1º.-) Que se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, violó los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, los derechos de los niños, el derecho a la igualdad de mi menor hija NATALIA CAROLINA SANTODOMINGO CONTRERAS, como también el derecho a LA SALUD y a los principios DE BUENA FE, LA CONFIANZA LEGÍTIMA, LOS DERECHOS DE LA FAMILIA, al proferir la sentencia del Dieciséis (16) de junio de 2016, a través de la cual resolvió “revocar la sentencia del 06 de noviembre de 2015 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar” y “denegar las pretensiones de la demanda” y todos aquellos que su despacho considere se le haya vulnerado a mi menor hija NATALIA CAROLINA SANTODOMINGO CONTRERAS. 2º.-) Que se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, el Dieciséis (16) de junio de 2016, a través de la cual resolvió “revocar la sentencia del 06 de noviembre de 2015

proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar”, porque es violatoria de los derechos constitucionales fundamentales de mi menor hija NATALIA CAROLINA SANTODOMINGO CONTRERAS. 3º.-) Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, que se proceda a tomar su decisión, valorando en conjunto, todas las pruebas aportadas al plenario, sin incurrir en los defectos denunciados a través de este recurso de amparo y sin amenazar, ni mucho menos violar los derechos fundamentales de mi menor hija. 4º.-) Que se advierta a la autoridad judicial demandada que se abstenga, en lo sucesivo, de tomar decisiones judiciales que afecten los derechos fundamentales de mi menor hija NATALIA CAROLINA SANTODOMINGO

CONTRERAS1.

2. Hechos Que, el 20 de julio de 2010, Natalia Carolina Santodomingo Contreras, de cuatro años de edad, fue atendida en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar, a donde fue remitida por la ESE Jorge Isaac Rincón Torres del municipio de La Jagua de Ibirico, Cesar, con diagnóstico de apendicitis. Que a la menor se le practicó la cirugía de apendicetomía y, debido a las complicaciones acaecidas en el posquirúrgico, presentó dos episodios bradicardia2, que conllevaron a una hipoxia cerebral y a una parálisis cerebral severa, con secuelas 1 Folio 39. permanentes en la salud física y mental.

Que Alba Luz Contreras Pertuz, Bienvenida Contreras de Ávila, Enildes Tovar

Mejía, Evelis Judith Santodomingo Rodríguez, Jorge Enrique Santodomingo Hernández, Jorge Enrique Santodomingo Tovar y José Cardenio Contreras de Ávila interpusieron demanda de reparación directa contra la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, para reclamar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la falla médica en la atención quirúrgica y posquirúrgica brindada a la menor Natalia Carolina Santodomingo Contreras el 20 de julio de 2010. Que el proceso correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, que, mediante sentencia del 6 de noviembre de 2015, accedió las pretensiones de la demanda, al estimar que: (i) no se había practicado una radiografía de tórax a la menor, para diagnosticar la posible neumonía; (ii) la historia clínica adolecía de graves falencias; (iii) se había retirado la intubación orotraqueal, sin consignar las razones para eso en la historia clínica ni evidenciar si la paciente contaba con otro soporte ventilatorio, y (iv) la atención frente al segundo episodio de bradicardia no fue oportuna. Que, en consecuencia, condenó la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López a pagar: (i) en abstracto, los costos que haya tenido que asumir Alba Luz Contreras Pertuz para el tratamiento y cuidado de la menor Natalia Carolina Santodomingo Contreras; (ii) como daño emergente futuro, todo lo que los médicos tratantes determinen para el diagnóstico y tratamiento de la menor; (iii) una pensión vitalicia a la menor, a partir del 11 de agosto de 2023; (iv) la indemnización por los daños

morales para la víctima y los familiares; (v) la indemnización por el daño a la salud a favor de la menor; (vi) la indemnización por los daños a los bienes constitucionales y derechos fundamentales de los niños, a favor de la menor. Que los demandantes y la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López apelaron la anterior decisión y, mediante sentencia del 16 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar la revocó, al estimar que el defectuoso diligenciamiento de la historia clínica y las demás pruebas que obraban en el expediente, en particular, el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, no eran suficientes para demostrar la falla en el servicio médico. Que, por el contrario, se encontraba demostrado que «la atención médica brindada por la entidad demandada, fue ‘eficiente, oportuna y adecuada’ y que aun así, se presentó una causa extraña post operatoria no previsible por parte del personal médico que desencadenó las secuelas definitivas y lamentables en la menor». Que, en particular, el tribunal sostuvo que el precedente del Consejo de Estado que el a quo tuvo en cuenta para declarar que el indebido diligenciamiento de la historia clínica puede ser prueba de la responsabilidad médica no tenían relación fáctica con el sub lite. Que en los casos estudiados en esos precedentes, las historias clínicas adolecían de graves y protuberantes defectos, como: (i) no contener información relacionada con la atención primaria; (ii) haber sido alteradas; (iii) ser ilegibles; (iv) haber omitido datos importantes de forma

intencional, que, de haber sido incluidos, se habría podido evitar el daño, y (v) las omisiones podrían constituir por sí solas un hecho dañino. Que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, corresponde al juez, 2 «La bradicardia se define como un ritmo cardíaco lento o irregular, normalmente de menos de 60 latidos por minuto. A esta frecuencia, el corazón no puede bombear suficiente sangre con altos niveles de oxígeno al cuerpo durante la actividad normal o el ejercicio». http://www.medtronic.es/su-salud/bradicardia. en cada caso concreto, determinar si los defectos de diligenciamiento de la historia clínica o la conducta de la entidad demandada frente al suministro de la información contenida en ésta, constituyen indicio suficiente para demostrar la responsabilidad médica. Que, en este caso, a su juicio, no se evidenció deslealtad en la actitud de la entidad demandada frente a la información contenida en la historia clínica, y que las aparentes contradicciones que se presentaron entre el médico cirujano, la médica anestesióloga y las notas de enfermería no configuraban la causa eficiente del daño. Que, adicionalmente, las demás pruebas obrantes en el expediente —dictamen pericial y testimonios— no demostraban de manera consistente la responsabilidad invocada por los demandantes, y que, por el contrario, las declaraciones de los médicos tratantes y del perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses permitían concluir que la conducta del personal médico fue adecuada, pues la menor siempre estuvo acompañada en el proceso post operatorio por la

médica anestesióloga y el personal de enfermería. Que, por último, el tribunal concluyó que no existían elementos probatorios suficientes para demostrar el nexo causal entre la conducta del personal médico y el daño.

3. Argumentos de la tutela Alba Luz Contreras Pertuz alegó que la sentencia cuestionada incurrió en defecto fáctico, porque valoró «de manera caprichosa y arbitraria» el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que fue sustentado en audiencia por el director de la Seccional Cesar, que indicó que lo que ocasionó la hipoxia cerebral, que conllevó a la parálisis cerebral, fue una bradicardia severa que se presentó como complicación posquirúrgica.

Que el médico que sustentó en audiencia el dictamen pericial dijo que en la historia clínica de la menor no se habían consignado todos los eventos acaecidos durante la atención, a saber: (i) la hora en la que se aplicó la anestesia y se practicó la intervención quirúrgica; (ii) cuánto tiempo duró la bradicardia; (iii) cuánto tiempo tomó la reanimación cardiopulmonar; (iv) qué tipo de reanimación aplicaron; (v) cuál era la frecuencia cardiaca, y (vi) en cuánto tiempo fue trasladada a la unidad de cuidados intensivos. Y que, de hecho, la médica anestesióloga que atendió a la menor, declaró que en la epicrisis debían reposar «todos los episodios que hizo la paciente». Que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido

que «el carácter completo y permanente de la historia clínica es condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa». Que, en consecuencia, el indebido diligenciamiento de la historia clínica, corroborado en el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, generó un indicio respecto de la configuración de la falla médica, prueba que no fue valorada por el tribunal, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Que el Tribunal Administrativo del Cesar, al estimar que el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no le daba la claridad necesaria, debió ordenar la práctica de una nueva prueba pericial. Y que, además, el tribunal incurrió en contradicciones al valorar esa prueba, porque, por un lado, sostuvo que ésta era deficiente, con fundamento en que el perito efectuó afirmaciones hipotéticas y contradictorias, pero, por otro lado, tomó algunos aspectos manifestados por el perito para concluir que no se había configurado la falla. Que la sentencia del tribunal indicó que, contra lo afirmado por el perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la historia clínica — folio 60 del expediente— sí se encontraban consignados los medicamentos y las dosis que se emplearon al momento de anestesiar a la paciente, pero que lo cierto es que en la transcripción del registro de anestesia, aportado por la apoderada de la entidad demandada en la audiencia de pruebas, momento procesal que, a juicio de la demandante, no corresponde a la aportación de pruebas, no figuran esos datos. Que, además, al admitir esa prueba a la parte demandada, que no fue presentada

en el momento procesal correspondiente, se le dio la oportunidad de corregir las falencias para que pudiera vencer la tesis planteada por los demandantes. Que, por otro lado, del expediente se desprende que si bien el padre de la menor fue informado acerca de los peligros que involucraba la anestesia, no se le indicó expresamente que la niña pudiera padecer una bradicardia ni que ésta podría conllevar a una hipoxia cerebral. Es decir, que no hubo un adecuado consentimiento informado. Que, por otra parte, el tribunal no tuvo en cuenta que la médica anestesióloga que brindó la atención a la menor, al rendir declaración en el proceso, aceptó que, a pesar de los eventos neurológicos que presentó la menor, no solicitó la intervención de un cirujano neuropediatra, para que la valorara y determinara la causa de las convulsiones que padeció Que el tribunal no valoró de manera adecuada la historia clínica, en los apartes que indican que la menor presentó el primer episodio convulsivo a la 1:00 pm del 20 de julio de 2010, pero que solo fue remitida a la unidad de cuidados intensivos a las 6:00 pm, es decir, cinco horas después, a consecuencia de aspectos meramente administrativos. Que, al respecto, el tribunal no tuvo en cuenta que la médica anestesióloga dijo en la declaración que ella se limitaba a solicitar el servicio y que el hospital era el que se encargaba de la remisión. Que, además, la decisión cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado3, que ha señalado que

en casos de responsabilidad médica, dada la desigualdad entre las partes frente al deber de probar y la dificultad probatoria en sí misma, es posible tener por probada la falla en el servicio y el nexo causal con el daño con base en prueba indiciaria. Que, a consecuencia del desconocimiento de ese precedente, el tribunal incurrió en defecto fáctico al no tener en cuenta que los indicios de la configuración de la falla en el servicio médico, que se desprendían de la declaración rendida por el perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, acerca de la conducta que él habría desplegado en caso de haber atendido a la paciente, esto es, que él habría mantenido la intubación para evitar la falta de oxígeno. Finalmente, se refirió a los derechos e intereses superiores de los niños y citó algunas fuentes científicas relacionadas con la terminología médica empleada en la historia clínica de la menor. 3 Citó la sentencia del 31 de agosto de 2006, radicación 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772), la sentencia del 28 de septiembre de 2015, radicación 25000-23-26-000-2000-00719-01(34086), y la sentencia del 1º de agosto de 2016, radicación 19001-23-31-000-2001-01429-01(35116).

4. Intervenciones 4.1. Autoridad judicial demandada El presidente del Tribunal Administrativo del Cesar reiteró la totalidad de los fundamentos expuestos en la sentencia del 16 de junio de 2016, con fundamento en los que concluyó que en el sub lite no se había acreditado en debida forma

que la menor Natalia Carolina Santodomingo Contreras hubiera recibido una deficiente o negligente atención por parte de los médicos de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, que la intervinieron quirúrgicamente el 20 de julio de 2010 para tratar la apendicitis que padecía. 4.1. Coadyuvante Jorge Enrique Santodomingo Tovar, que intervino en el proceso de reparación directa como demandante (padre de la víctima), presentó memorial en el que solicitó ser tenido como coadyuvante de la parte actora y reiteró los fundamentos de la tutela. 4.2. Terceros Liberty Seguros S.A., por intermedio de apoderada judicial, sostuvo que en este caso no se configuró un defecto fáctico, porque la decisión cuestionada tuvo en cuenta el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y, con fundamento en la sana crítica, concluyó que éste no constituía plena prueba de la responsabilidad, porque no acreditaba que el daño se hubiere producido a consecuencia de una mala praxis médica. Es decir, que no existió una prueba directa de que la hipoxia cerebral que padeció la menor hubiera sido consecuencia de la conducta seguida por el personal médico del hospital demandado. La apoderada judicial de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López dijo que la sentencia del 16 de junio de 2016 se ajustó a la realidad de los hechos acreditados en el proceso de reparación directa, donde se demostró que la atención médica brindada a la menor fue diligente y oportuna, además de consecuente con el estado de salud y el diagnóstico que arrojó. Esto es, que se le

practicó la cirugía de apendicectomía en un tiempo prudencial, sin que se presentara pérdida de la oportunidad de recuperación para la paciente. Que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los casos de responsabilidad por falla en el servicio médico, el demandante debe acreditar que en la actuación no se siguió la lex artis y que la inobservancia de ésta fue la causa eficiente del daño, lo que, sostuvo, no se cumplió en el sub examine. Bienvenida Contreras de Ávila, Enildes Tovar Mejía, Evelis Judith Santodomingo Rodríguez, Jorge Enrique Santodomingo Hernández y José Cardenio Contreras de Ávila, demandantes en el proceso de reparación directa, fueron vinculados como terceros con interés y presentaron memorial en el que dejaron constancia de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa El señor Jorge Enrique Santodomingo Tovar solicitó ser tenido como coadyuvante de la parte actora y reiteró los argumentos de la demanda. Al respecto, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 consagra que «[q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud».

En consecuencia, en atención a que el solicitante intervino en el proceso de reparación directa en calidad de demandante (padre de la víctima), la Sala estima que cuenta con un interés legítimo para intervenir en la acción de tutela como coadyuvante de la parte actora.

De igual manera, se reconoce como coadyuvantes a Alba Luz Contreras Pertuz, Bienvenida Contreras de Ávila, Enildes Tovar Mejía, Evelis Judith Santodomingo Rodríguez, Jorge Enrique Santodomingo Hernández y José Cardenio Contreras de Ávila, teniendo en cuenta que actuaron como demandantes del proceso de reparación directa y que pueden verse afectados por las resultas de la presente acción de tutela.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad

con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: “2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y

sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

3. Planteamiento del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

La demandante sostuvo que la sentencia del 16 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración o falta de valoración de las pruebas indiciarias y directas de la falla en el servicio médico prestado por la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López a la niña Natalia Carolina Santodomingo Contreras. Además, sostuvo que la providencia desconoció el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que ha dicho que, en en virtud del aligeramiento de la carga probatoria que opera en estos casos, es posible tener por probada la falla en el servicio y el nexo causal con el daño con base en prueba indiciaria, como la que se desprende del indebido diligenciamiento de la historia clínica. En consecuencia, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia objeto de tutela incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente, al revocar el fallo del 6 de noviembre de 2015, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por Alba Luz Contreras Pertuz y otros contra la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López. Para resolver el problema planteado, la Sala: (i) se referirá, de modo general,

jurisprudencia, relacionado con la responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico, el régimen probatorio y las consecuencias del indebido diligenciamiento de la historia clínica; (iii) examinará la valoración probatoria efectuada en la sentencia cuestionada, y, al final, (iv) expondrá las conclusiones del caso.

4. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico y el régimen probatorio. Las consecuencias del indebido diligenciamiento de la historia clínica En los casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, la Sección Tercera de esta Corporación, en el último tiempo, ha señalado que el régimen aplicable es el de falla del servicio, título de imputación subjetivo que depende de la acreditación de: (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a su cargo, y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél6: En cuanto al régimen probatorio aplicable en esta clase de asuntos, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha evolucionado entre los conceptos de falla presunta y falla probada. La falla probada es, en la actualidad, la posición consolidada como título de imputación bajo el que es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica7.

Ahora, respecto de la prueba, la jurisprudencia de esta Corporación, en el pasado,

aplicaba el régimen de responsabilidad de falla presunta. Sin embargo, actualmente el régimen que se aplica es el de la falla probada, que se aligera8 al permitir que la falla del servicio y el nexo causal con el daño se acrediten con la prueba indiciaria9. 6 Sentencia del 9 de febrero de 2011, radicación número: 73001-23-31-000-1998-00298-01(18793). 7 Sentencia del 26 de mayo de 2011, radicación: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097). 8 Sentencia del 13 de noviembre de 2014, expediente: 31182, radicación: 050012331000199903218-01. 9 Por ejemplo, en la sentencia del 13 de junio de 2016, radicación: 850012331000200500630-01(37.387), la Sección Tercera sostuvo: En lo que se refiere a las demandas de responsabilidad derivada del servicio médico, la Sección actualmente considera que, en los casos en los cuales el actor cuestione la pertinencia o idoneidad de los procedimientos médicos efectuados, a su cargo estará la prueba de dichas falencias, para lo cual podrá acudir incluso a la prueba indiciaria, teniendo en cuenta que, dada la complejidad de los conocimientos técnicos y científicos que involucra este tipo de asuntos, en ocasiones son los indicios los únicos medios que permiten establecer la presencia de la falla endilgada. Así lo explicó la Sección en sentencia de 3 de octubre de 2007: “La Sala estima necesario recordar los criterios jurisprudenciales que gobiernan la prueba del nexo causal en los

casos que se pretende imputar responsabilidad al Estado por la prestación del servicio de salud, para lo cual es bastante ilustrativa la sentencia del 14 de junio de 2001, en la cual se dijo lo siguiente al punto de la demostración de dicho requisito: ‘Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efect