CE-11001-03-15-000-2016-03307-02(AC)A-2017

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / SETENCIA DE REEMPLAZO / CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA / AUTO QUE SE ABSTIENE DE ABRIR INCIDENTE DE DESACATO Conforme con las pruebas que obran en el proceso, el despacho advierte que, en el trámite del presente incidente, el Tribunal Administrativo de Cesar cumplió el fallo de tutela, pues dictó la sentencia del 27 de octubre de 2017, que resolvió nuevamente el recurso de apelación instaurado contra el fallo del 6 de noviembre de 2015, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, tal y como se ordenó en [la] sentencia de tutela del 17 de agosto de 2017 y del 19 de octubre de 2017. (…) A partir de las anteriores consideraciones, el despacho encuentra que la sentencia de reemplazo acogió el precedente de la Sección Tercera de esta Corporación y, además, valoró adecuadamente el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así como la declaración de la médica anestesióloga. De hecho, fue después de ese análisis, que la autoridad judicial demandada concluyó que se encontraba demostrada la responsabilidad de la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, por la falla médica en la atención quirúrgica y posquirúrgica brindada a la menor [de edad N.C.S.C.], que le produjo parálisis cerebral severa, y, en consecuencia, confirmó el fallo del 6 de noviembre de 2015, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo

de Valledupar, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa. Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal Administrativo de Cesar cumplió los fallos de tutela del 17 de agosto de 2017 y del 19 de octubre de 2017, proferidos por la Sección Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, respectivamente. En consecuencia, no hay lugar a abrir incidente de desacato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03307-02(AC)A

Actor: ALBA LUZ CONTRERAS PERTUZ, COMO AGENTE OFICIOSA DE LA

MENOR NATALIA CAROLINA SANTODOMINGO CONTRERAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CESAR El despacho decide si los magistrados del Tribunal Administrativo de Cesar cumplieron la sentencia de tutela del 17 de agosto de 2017, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmada mediante fallo del 19 de octubre de 2017, proferido por la Sección Quinta de la Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. De la demanda y la sentencia de tutela La señora Alba Luz Contreras Pertuz, como agente oficiosa de la menor Natalia Carolina Santodomingo Contreras, interpuso acción de tutela contra la sentencia del 16 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cesar, que

revocó el fallo del 6 de noviembre de 2015, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada contra la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, para reclamar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la falla médica en la atención quirúrgica y posquirúrgica brindada a la menor Natalia Carolina Santodomingo Contreras, que le produjo parálisis cerebral severa. La demanda correspondió a esta Sección, que, por sentencia del 17 de agosto de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los demandantes del proceso de reparación directa, dejó sin efectos la providencia del 16 de junio de 2016 y, en consecuencia, ordenó al Tribunal Administrativo de Cesar expedir una providencia de reemplazo, que tuviera en cuenta las pruebas allegadas al proceso de reparación directa y la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación, relacionada con la configuración de la falla en el servicio médico. En concreto, esta Sección concedió el amparo, al estimar que la sentencia cuestionada incurrió en: (i) desconocimiento del precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que indica que, en casos de falla médica, la responsabilidad se puede demostrar mediante prueba indiciaria, que puede originarse en las falencias de la historia clínica, como la omisión de información, y (ii) defecto fáctico, por falta de valoración del dictamen de Medicina Legal y de la declaración de la anestesióloga que brindó la atención a la menor, que

demostraron la configuración de la responsabilidad del hospital demandado. La anterior decisión fue impugnada por el Tribunal Administrativo de Cesar y la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López y, mediante sentencia del 19 de octubre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado la confirmó, básicamente, por las mismas razones de esta Sala.

2. Del incidente de desacato y el trámite El 10 de octubre de 2017, la señora Alba Luz Contreras Pertuz presentó incidente de desacato contra los magistrados del Tribunal Administrativo de Cesar, porque no habían dictado la decisión de reemplazo que se ordenó en el fallo del 16 de junio de 2016.

Por auto del 20 de octubre de 2017, el despacho requirió a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cesar para que informaran sobre las actuaciones realizadas para dar cumplimiento a la sentencia de tutela.

3. De la respuesta del incidente de desacato El 30 de octubre de 2017, la magistrada ponente remitió copia del fallo del 27 de octubre de 2017, que resolvió nuevamente, en segunda instancia, la demanda de reparación directa instaurada por Alba Luz Contreras Pertuz y otros contra la

E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben

estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que prevé las normas sobre el cumplimiento del fallo, dispone: Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

De la norma citada, se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario. En segundo lugar, si después del requerimiento, han transcurrido 48 horas sin que se cumplan las disposiciones contenidas en el fallo, ordenará abrir el proceso disciplinario en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Por su parte, el artículo 52 del mismo decreto regula el desacato, así: Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Como puede verse, la sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez «podrá» sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio, en todo caso, es diferente de

la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, frente a las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite, previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de

justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, es imperativo el respeto del debido proceso y el derecho de defensa. Pero estas garantías cobran mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el mero trámite para el cumplimiento del fallo busca que efectivamente las órdenes impartidas por el juez se cumplan. En el trámite incidental de desacato se hace necesario que se notifique, o por lo menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente. Todo eso con el objeto de asegurar la debida comparecencia de los sujetos obligados a cumplir tanto las órdenes dadas en el fallo de tutela como en la providencia que resuelve el incidente. De todo lo anterior, el despacho concluye que:

1. Ante la queja de que el fallo se ha incumplido, el juez tiene dos posibilidades que no se excluyen: (i) iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo o (ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o funcionarios renuentes, todo eso miradas las circunstancias que rodean el caso y siempre para asegurar la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo.

2. El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela.

Es decir, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, puede dar lugar a sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento.

3. El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. Por su parte, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de culpabilidad de la persona o personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia.

4. En ambos casos, deberá observarse y garantizarse el derecho de defensa de los encargados de cumplir la tutela.

5. Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen comúnmente al órgano, a la autoridad o al particular responsable de la amenaza o el agravio para que se cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, la conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado.

Tales elementos delimitan el campo de acción del juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento y, a su vez, le permiten determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deberían impartirse identificando de modo pleno al agente, al servidor, al

funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, el juez debe identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física que lo ocupa. Excepcionalmente los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos.

6. El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se acredite la responsabilidad del funcionario.

7. Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aun así dicha autoridad omitió los deberes de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad.

2. El caso concreto Conforme con las pruebas que obran en el proceso, el despacho advierte que, en el trámite del presente incidente, el Tribunal Administrativo de Cesar cumplió el fallo de tutela, pues dictó la sentencia del 27 de octubre de 2017, que resolvió nuevamente el recurso de apelación instaurado contra el fallo del 6 de noviembre

de 2015, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, tal y como se ordenó en las sentencia de tutela del 17 de agosto de 2017 y del 19 de octubre de 2017. Ahora, en esas sentencias de tutela se ordenó básicamente i) que se tuviera en cuenta la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, relacionada con la importancia de la prueba indiciaria, en los casos de responsabilidad médica estatal, y con la responsabilidad por el indebido diligenciamiento de la historia clínica, y ii) que se valorara el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que fue sustentado por el director de la Seccional Cesar en la audiencia realizada el 29 de octubre de 2014, y la declaración de la médica anestesióloga que brindó la atención a la menor Natalia Carolina Santodomingo Contreras. En cumplimiento de esa orden, el Tribunal Administrativo de Cesar decidió lo siguiente: La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sido consistente en reiterar que, dada la dificultad probatoria, la falla en el servicio y el nexo causal entre la actividad médica y el daño, ésta puede probarse a partir de indicios; empero, también destaca que la prueba indiciaria de la responsabilidad médica no se origina únicamente en la conducta indebida de la entidad al omitir u ocultar información en la historia clínica, o en la renuencia frente al suministro de ese documento, sino que puede tener origen en las falencias originadas en la falta o indebido diligenciamiento de datos, circunstancia que,

además, desconoce la lex artis. No obstante lo anterior, en el caso que nos ocupa, la prueba pericial, así como la prueba indiciaria que refulge de las falencias advertidas por el perito experto en la materia en relación con la información precariamente consignada en la historia clínica, debe analizarse en conjunto con los demás medios de prueba vertidos en el citado asunto, como por ejemplo, las declaraciones rendidas por el personal médico que atendió a la paciente. En el trámite procesal de primera instanciase se observa la declaración rendida por la médico anestesióloga que brindó atención a la menor NATALIA CAROLINA SANTODOMINGO CONTRERAS, en la cual explicó que la paciente, después de la cirugía de apendicectomía, presentó un episodio de bradicardia, por lo que fue intubada, para garantizarle el oxígeno, pero que esa intubación fue retirada «ya que la niña estaba respirando normal» sin ningún sustento clínico para adoptar dicha decisión; además, refiere que la paciente hizo una segunda bradicardia, por lo que fue intubada nuevamente y remitida a cuidados intensivos, «para asegurarse la vía aérea y la oxigenación para evitarse una hipoxia». Sin embargo, frente a dicho aspecto fáctico de la atención médica, en la audiencia de contradicción del dictamen adelantada el 29 de octubre de 2014, que obra en el expediente en medio magnético, el perito designado por Medicina Legal Precisó lo siguiente1: (…) Revisada la historia clínica, este Tribunal pudo constatar que en efecto, no se dejó

constancia de los motivos para retirar la intubación después de la primera bradicardia a la menor NATALIA CAROLINA SANTODOMINGO CONTRERAS, como tampoco se verificó por el personal médico, que la paciente contara con otro soporte ventilatorio mecánico y que, además, para prevenir la hipoxia se debía mantener la intubación. Para el experto médico que rindió la pericia, la conducta desplegada por el personal médico de la ESE al retirarle la intubación a la menor después de presentada la primera bradicardia, incidió de manera ostensible en la configuración de la hipoxia que produjo graves consecuencias en la salud de la paciente, pues al no asegurarle las vías aéreas, en dicho del especialista, minimizaron la posibilidad de que su corazón bombeara oxígeno al cerebro. 1 El tribunal citó, en extenso, la declaración del perito de Medicina Legal. Corolario de lo anterior, la médica anestesióloga que atendió a la paciente, en su declaración ante el a quo, manifestó lo siguiente: (…) Conforme con la anterior declaración, la hipoxia cerebral puede presentarse si, ante una depresión respiratoria, la reanimación demora más de cinco minutos. Es decir que, frente a una bradicardia, la reacción del personal médico y asistencial debe ser inmediata, so pena de presentarse efectos adversos como la hipoxia y la parálisis cerebral. Y, aunque la profesional sostuvo que no se había presentado la hipoxia, el dictamen de Medicina Legal señaló que ésta sí tuvo lugar y que fue consecuencia del evento adverso que se presentó en la estancia posquirúrgica de la paciente en la ESE

Hospital Rosario Pumarejo de López. Los anteriores sucesos sirvieron de sustento para que el perito experto del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluyera que la menor no fue debidamente monitoreada y de que no se adoptaron las medidas preventivas (sostener la intubación orotraqueal), para prevenir la segunda bradicardia que padeció la paciente, la cual desencadenó en una hipoxia y en la parálisis cerebral severa. A partir de las anteriores consideraciones, el despacho encuentra que la sentencia de reemplazo acogió el precedente de la Sección Tercera de esta Corporación y, además, valoró adecuadamente el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así como la declaración de la médica anestesióloga. De hecho, fue después de ese análisis, que la autoridad judicial demandada concluyó que se encontraba demostrada la responsabilidad de la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, por la falla médica en la atención quirúrgica y posquirúrgica brindada a la menor Natalia Carolina Santodomingo Contreras, que le produjo parálisis cerebral severa, y, en consecuencia, confirmó el fallo del 6 de noviembre de 2015, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa. Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal Administrativo de Cesar cumplió los fallos de tutela del 17 de agosto de 2017 y del 19 de octubre de 2017, proferidos por la Sección Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, respectivamente.

En consecuencia, no hay lugar a abrir incidente de desacato. Por lo expuesto, el despacho,

III. RESUELVE

1. Abstenerse de tramitar el incidente de desacato promovido por la señora Alba Luz Contreras Pertuz, como agente oficiosa de la menor Natalia Carolina Santodomingo Contreras, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Una vez notificada esta decisión, archivar el proceso.

Notifíquese y cúmplase, Julio Roberto Piza Rodríguez NF