CE-11001-03-15-000-2016-03314-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACTO DE RETIRO DE MIEMBRO ACTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - Facultad discrecional /

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia La controversia radica en determinar si en la providencia de 5 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, se incurrió en una vía de hecho por omisión o irrazonable valoración en las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) al analizar la situación planteada se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, los actos administrativos de retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales de la fuerza pública expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional bajo la facultad discrecional, como el llamamiento a calificar servicios, no deben ser motivados; solo se requiere, en ese caso, haber cumplido 15 años en la prestación del servicio y la recomendación previa de la Junta Asesora (…) La Sección Segunda ha definido esta causal de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública, como un instrumento mediante el cual se remueve al personal de las instituciones militares y de policía, siempre que cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro, con la finalidad de adaptarlas a nuevas necesidades de la sociedad y facilitar el ascenso de sus miembros (…) Al analizar el material probatorio aportado, concluyó que el acto administrativo fue expedido

previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y por haber cumplido 20 años de servicio el demandante, de manera que no hizo nada diferente que acoger la tesis expuesta por el Consejo de Estado (…) se observa que el Tribunal hizo el análisis correspondiente a las pruebas obrantes en él, llegando a la convicción de que el acto administrativo es legal, ya que reúne las condiciones que la ley dispuso para su expedición. A su vez, consideró que las pruebas aportadas tendientes a probar que el acto de retiro tuvo como motivación el inconveniente surgido con la condecoración que otorgó el departamento del Huila a la Policía Nacional, de la cual él fue excluido, no indican que el acto acusado se hubiese expedido con falta de motivación o con desviación de poder, ya que el actor reunía los requisitos que la norma establece para el llamamiento a calificar servicios (…) el Tribunal Administrativo del Huila no desconoció el precedente judicial ni del Consejo de Estado ni de la Corte Constitucional, sino que, por el contrario, lo aplicó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03314-00(AC)

Actor: MAURICIO TORRES HERNÁNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

1. Antecedentes 1.1. La acción de tutela El señor Mauricio Torres Hernández, a través de apoderado, promovió acción de

tutela a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo que estima vulnerados por el Tribunal Administrativo del Huila. 1.1.1 Pretensiones El accionante solicita lo siguiente: Con fundamento en los hechos relacionados, solicito respetuosamente a los señores Consejeros de Estado, tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y el trabajo del señor MAURICIO TORRES HERNÁNDEZ, por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural dentro del proveído 41001-33-31-005-2007-00180-00 incurrió en defecto fáctico, por la omisión en la valoración de pruebas; por la valoración irrazonable de las mismas y por dar un alcance contraevidente a los medios probatorios allegados al proceso. Así mismo, incurrió dicho Tribunal en el defecto denominado “decisión sin motivación”, así como en un “desconocimiento del precedente judicial” del Honorable Consejo de Estado en relación con la materia litigiosa. Como consecuencia de lo anterior, solicito con el acostumbrado respeto se ordene al Tribunal Administrativo del Huila, que profiera de nuevo sentencia de segunda instancia removiendo los argumentos violatorios de derechos fundamentales de mi poderdante y tomando todas las medidas necesarias para su salvaguarda. 1.1.2 Hechos de la solicitud El señor Mauricio Torres Hernández ingresó a la Policía Nacional el 20 de enero de 1985, como cadete de la Escuela de Policía General Santander; por sus calidades profesionales y humanas, ascendió en la carrera policial hasta alcanzar

el grado de Teniente Coronel, el 6 de junio de 2004. En el mes de noviembre de 2005, en el marco de la celebración del aniversario de la creación de la institución, se buscaba «reconocer, exaltar y estimular a las personas que contribuían al mejoramiento de la seguridad ciudadana y preservación del orden público en la región»; por ello, conjuntamente con la Gobernación del Departamento del Huila, se propuso la condecoración del señor Mauricio Torres Hernández. Por razones que dice desconocer, el Coronel Miguel Ángel Bojacá Rojas, Comandante del Departamento de Policía del Huila, se opuso a que el gobierno departamental le otorgara ese reconocimiento. El 15 de diciembre de 2006, la Inspección General de la Policía Nacional, inicio indagación preliminar en su contra, tendiente a establecer su responsabilidad en relación con las presuntas influencias para conseguir la mencionada condecoración. Dicha investigación se archivó mediante auto de 20 de junio de 2007, pues logró demostrar que no actuó indebidamente, ni gestionó el reconocimiento, ya que dicho acto nació exclusivamente de la voluntad de la Gobernación del Huila. Sin embargo, el 17 de enero de 2007, el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 083, decidió retirarlo de la Policía «por llamamiento a calificar servicios». Por tal razón, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; en primera instancia correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Neiva, que mediante providencia de 23 de enero de 2013, accedió a las pretensiones, por encontrar que en efecto se le retiró del

servicio como sanción y no por llamamiento a calificar servicios. Inconforme con la decisión, la Policía Nacional presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Huila, que el 23 de mayo de 2016, revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 1.1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El actor considera que con la decisión del Tribunal se incurrió en defecto fáctico, toda vez que valoró las pruebas de forma indebida y arribó a conclusiones equivocadas. Por una parte, considera que el Tribunal concluyó fríamente que cumplía con su deber como cualquier funcionario, cuando en realidad su conducta en la institución para la época de los hechos era más que sobresaliente, tanto así que por su desempeño iba a ser condecorado por el departamento del Huila. Indica que el Consejo de Estado se ha pronunciado en relación con el valor probatorio de la hoja de vida de los uniformados y, aunque esta no da fuero de estabilidad, debe ser revisada; sobre todo la última calificación de servicios, para determinar la legalidad del retiro, es decir, si este obedeció a una mejora del servicio o a una conducta reprochable por parte de sus superiores. Por otra parte, señala que a pesar de encontrar demostrado que efectivamente el coronel Bojacá se opuso a la entrega de la condecoración que el departamento del Huila pretendía entregarle; que los testigos dieron cuenta del conflicto que provocó en las instalaciones de la Gobernación y de la difusión que de la novedad se hizo en los medios de comunicación de la región, inexplicablemente el Tribunal concluyó que no eran motivos suficientes para establecer que el retiro estuvo

motivado por razones distintas a la mejora del servicio. Sostiene que el Tribunal Administrativo del Huila valoró las pruebas y ante la palmaria y evidente realidad probatoria, decidió no dar por desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo, aun cuando se probó la desviación de poder, atendiendo a su fuero interno y no a las pruebas obrantes en el expediente. Señala que el Tribunal profirió una decisión sin motivación, y mantuvo incólume la presunción de legalidad del acto administrativo de su retiro de la institución, a pesar de que la realidad probatoria indicaba que su expedición estaba viciada de la causal de anulación de desviación de poder. Afirma que de la lectura de las consideraciones no se coligen las razones que llevaron al Tribunal a su decisión, sino que simplemente se limita a afirmar que el actor cumplía los requisitos exigidos por la norma para ser llamado a calificar servicios. Según el accionante, la decisión del Tribunal responde al sistema probatorio de valoración conocido como «íntima convicción o libre apreciación», en el cual el fallador está exento de motivar su decisión, modelo que fue desterrado de este ordenamiento jurídico. Finalmente, sostiene que el Tribunal Administrativo del Huila desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, según el cual la hoja de vida es indicio a tener en cuenta para efectos de estudiar la desviación de poder en estos casos, así como la prueba de los hechos que demuestran que un oficial destacado fue desvinculado por razones distintas a la mejora del servicio. De igual manera, estima que la providencia controvertida desconoció el

precedente de la Corte Constitucional, que en la sentencia SU-091 de 2016 aclaró que si bien el acto de llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, no puede utilizarse esta facultad para disfrazar sanciones o para desmejorar el servicio, por lo cual, cuando se encuentre demostrada la desviación de poder, se desvirtúa la presunción de legalidad de dicho acto. 1.2 Actuación procesal Una vez verificados los requisitos legales, la tutela fue admitida mediante auto de 17 de noviembre de 2016, en el que además se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila como demandados y al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres (3) días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.3 Intervenciones 1.3.1. Informe de la Policía Nacional El secretario general de la Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, exponiendo que el llamamiento a calificar servicio implica el ejercicio de una atribución legal que conduce al cese de las funciones en el servicio activo del uniformado, sin que éste pierda el grado; además no significa sanción, despido, ni exclusión deshonrosa de la institución, sino que se caracteriza por ser una forma normal de culminación de la carrera profesional, permitiendo la renovación generacional en la estructura de mando y jerarquía, por lo que no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son orientados al mejoramiento del servicio y tiene como único presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para tener acceso a una asignación de retiro.

Aduce que sin importar la idoneidad o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumplan con tal requisito podrán ser acogidos por esa medida por parte de la administración. Sostiene que en este caso no existe vulneración o amenaza alguna a los derechos fundamentales del accionante, con fundamento en una acción u omisión de la Policía Nacional y que, por lo tanto, comprometa su responsabilidad jurídica, ya que el teniente coronel Torres Hernández no ha tenido afectación al mínimo vital con su retiro, habida cuenta que actualmente se encuentra disfrutando de la asignación de retiro. Por último, afirmó que la presente acción deviene improcedente, ya que pretende utilizarce como una tercera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho porque la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila fue adversa a sus pretensiones y que, además, no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Solicitó que se rechace por improcedente la acción. Los Magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Huila, guardaron silencio.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico De encontrar procedente el ejercicio de la presente acción de tutela, la Sala deberá analizar si en la providencia de 5 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, se incurrió en una vía de hecho por omisión o

irrazonable valoración en las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3. Marco Normativo y jurisprudencial 2.3.1 De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El Decreto 2591 de 1991, reglamentó el ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y, desde entonces, la Corte Constitucional a través del examen de constitucionalidad ha establecido los lineamientos que se deben tener en cuenta para la procedencia de la acción contra providencias judiciales, llegando a considerar en la sentencia C-543 de 1992 la tesis más restrictiva sobre su improcedencia. Sin embargo, a partir de esta providencia se allanó el camino para que la Corte comenzara a establecer los casos en los que procede en el amparo contra de providencias judiciales, determinando en una amplia línea jurisprudencial que finalmente convergió en la sentencia C-590 de 2005, que existen causales genéricas1 y específicas2 de procedibilidad del mecanismo de protección en contra de las decisiones judiciales, justificadas en el propósito de la protección de los derechos fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa y, por contera, consolidar las bases jurídicas para la interdicción de la arbitrariedad judicial. Ahora bien, la acción de tutela como mecanismo de garantía constitucional faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o

amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos determinados por la ley. Dada su naturaleza residual, únicamente es procedente cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial o, teniéndolos, no se muestran ni idóneos ni eficaces para hacer efectiva la protección deprecada y la acción constitucional puede entonces, sustituirlos como mecanismo transitorio. En esa lógica, en sentencia de unificación de jurisprudencia de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena del Consejo de Estado3 acogió la tesis que se venía aplicando en la mayoría de sus secciones y subsecciones respecto de la posibilidad de 1 (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 2 (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de julio de

2012, radicado Nº: 2009-01328-01. MP: María Elizabeth García González. admitir las acciones de tutela contra providencias judiciales, e indicó que son procedentes, siempre y cuando las demandas lleven por objeto el amparo de los derechos constitucionales fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229). Así mismo y como garantía del principio de la seguridad jurídica, dejó establecido en seis (6) meses el término prudencial para considerar satisfecho el principio de la inmediatez, el cual únicamente cabe reconsiderarse cuando el juez encuentre válidamente justificada una dilación superior.4 Este tratamiento se da también a los autos que son proferidos por las autoridades judiciales; sin embargo, éstos por regla general deben ser objetados por medio de los recursos ordinarios que la ley dispone. La acción de tutela procederá cuando se evidencie una vulneración de los derechos fundamentales de las partes que no pueda alegarse mediante otros medios de defensa judicial. Por ello, no procede cuando han vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y no se hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados en forma indebida. 2.3.1.1 Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el sub examine Se encuentra que el asunto reúne las exigencias requeridas para que prospere el estudio de la posible vulneración de derechos fundamentales, por cuanto: a) Tiene relevancia constitucional, puesto que se discute la presunta violación de derechos fundamentales como el debido proceso y al trabajo, con ocasión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial ya que la decisión acusada resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de mayo de 2012, proferida por el Juez Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento No. 41001-33-31-005-2007-00180-00, contra la cual no procede recurso alguno. 4 Consejo de Estado. SU de 5 de agosto de 2014. « [L]a Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente». c) Se atendió el principio de inmediatez, toda vez que se presentó dentro de un término razonable, teniendo en cuenta que la providencia objeto de censura fue proferida el 5 de mayo de 2016, y notificada por edicto el 20 de mayo de 2016 (folio 45 del expediente en préstamo) y la acción de tutela se radicó ante esta Corporación el 9 de noviembre de 2016 (folio 1 del expediente de tutela), cumpliendo con los parámetros fijados por la Sala Plena de esta Corporación5. d) Son claros los hechos y argumentos que se presentaron en el escrito de tutela. Verificado lo anterior, se procederá a desarrollar el estudio de las causales especiales de procedibilidad alegadas. 2.3.2 Causales especiales de procedibilidad 2.3.2.1. Sobre el defecto fáctico

El defecto fáctico se puede materializar en el entendido de dos criterios: uno positivo, que se da por valorar inadecuadamente el acervo probatorio, o cuando la prueba fundamento de la decisión no era apta para demostrar lo que se probó, y uno negativo que se da por omisión en la valoración de pruebas determinantes que obran en el plenario para identificar la veracidad de los hechos que se le exponen al juez. Entiéndase en el caso en que se niega una prueba o se valora de manera arbitraria, irracional y caprichosa, criterio este adoptado por la Corte Constitucional.6 Para que este defecto sea aceptado en sede de tutela, debe ser ostensible, flagrante y manifiesto y con incidencia directa en la decisión que se controvierte, toda vez que no se puede utilizar la acción de tutela para revisar la actividad probatoria que desplegó el juez natural del proceso, ya que a este le corresponde definir el grado de eficacia de la prueba para llevar a su conocimiento la ocurrencia o no de unos hechos. La función del juez constitucional se reduce al estudio del 5 La Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, señaló que según la ponderación de los intereses en discusión y del derecho invocado, se considera razonable la interposición de la acción de tutela contra providencia judicial dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la decisión controvertida. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994, T-576 de 1993, T-138 de 2011 y SU.159 de 2002.

material probatorio en un ámbito de verificación, confrontado con la providencia impugnada. 2.3.2.2. Autonomía judicial vs. precedente jurisprudencial Una interpretación armónica e integral del artículo 230 de la Constitución Política, lleva a inferir la fuerza vinculante de la jurisprudencia emitida por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional), lo que quiere decir que las autoridades judiciales deben acudir a la aplicación de dicho precedente jurisprudencial para la solución de casos con identidad fáctica y jurídica, sin que ello de ninguna manera lleve a desconocer la autonomía judicial de la que gozan los jueces para adoptar las decisiones a las que haya lugar, bajo su independencia y buen juicio. Teniendo en cuenta que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales, se ha admitido que el juez se separe de él siempre que exponga las razones por las cuales se aparta de tales decisiones. La Corte Constitucional en la sentencia T-446/13 se pronunció sobre el particular en los siguientes términos: (…)Es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su

providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). En consecuencia, en las providencias judiciales en las que un juez decida apartarse del precedente jurisprudencial horizontal o vertical, sin esgrimir razones fundadas para hacerlo, se incurre en violación del derecho a la igualdad y el debido proceso, susceptible de protección a través de esta vía constitucional. 2.4 Análisis de la Sala La controversia radica en determinar si en la providencia de 5 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, se incurrió en una vía de hecho por omisión o irrazonable valoración en las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Se observa en el estudio de la providencia atacada, que el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Neiva, mediante sentencia proferida el 23 de enero de 20157, declaró la nulidad del Decreto 083 del 17 de enero de 2007 proferido por el Gobierno Nacional, en lo referente al retiro por

llamamiento a calificar servicios del actor y, en consecuencia, condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a reintegrarlo en el grado que ostentaba al momento de su retiro y a reconocerle y pagarle los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, inconforme con esa decisión presentó recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Huila, revocó la decisión de primera instancia8. Consideró que bastaba indicar en el acto de retiro que la decisión tenía como fundamento los artículos 1 y 2, numerales 3 y 4 de la Ley 857 de 2003 y que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional así lo había recomendado; que no se requería que aparecieran nuevos elementos de juicio, como el examen a la hoja de vida, evaluaciones de desempeño, felicitaciones o anotaciones adversas o existencia de investigación disciplinaria, entre otras similares y que las múltiples felicitaciones y anotaciones del buen desempeño laboral del actor, no le otorgan estabilidad o inamovilidad ya que ello es lo normal y lo que se esperaba de él como servidor público. En cuanto a la desviación del poder alegada por el actor, advirtió que el hecho aludido a la posible persecución en su contra por parte de sus superiores, con ocasión a la condecoración de la que iba a ser objeto, no reviste la importancia ni tiene la suficiente virtud de derrumbar la presunción de legalidad del acto acusado, 7 Folios. 219 - 247 del expediente en préstamo.

8 Folios 31 – 42 cuaderno No. 2 expediente en préstamo. ya que de tal hecho no fluye de manera diáfana ni concluyente que esa fuera la causa determinante del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, como quiera que lo evidente es que al cumplir los requisitos legales, el actor fuera retirado del servicio por voluntad y en ejercicio de las facultades legales de la entidad. Señaló que en la demanda se sostuvo que el acto acusado tuvo como origen y motivación esa presunta falta de ética o de decoro del actor al pretender desconocer las órdenes de su superior y lograr la condecoración aludida, puesto que existe una directa conexión y aproximación en el tiempo que imponen concluirlo así; sin embargo, no comparte tal conclusión, ni le parece tan clara y definitiva, pues si bien existe una proximidad del hecho aludido y la expedición del acto acusado, también lo es que el demandante fue retirado del servicio una vez había cumplido los requisitos legales para ello. Por último, afirmó que así se hubiera demostrado que el actor no había solicitado ninguna condecoración a las autoridades civiles departamentales ni cometido falta disciplinaria alguna; ello no indicaría per se que el acto acusado careciera de sustento legal o que hubiera sido expedido con falsa motivación. Pues bien, al analizar la situación planteada se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, los actos administrativos de retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales de la fuerza pública expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional bajo la facultad discrecional, como el llamamiento

a calificar servicios, no deben ser motivados; solo se requiere, en ese caso, haber cumplido 15 años en la prestación del servicio y la recomendación previa de la Junta Asesora. La Sección Segunda ha definido esta causal de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública, como un instrumento mediante el cual se remueve al personal de las instituciones militares y de policía, siempre que cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro, con la finalidad de adaptarlas a nuevas necesidades de la sociedad y facilitar el ascenso de sus miembros9: 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001-23-31-000-2004-00753-01 (0779-11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución.

En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Se observa, entonces, que el Tribunal Administrativo del Huila, en la providencia cuestionada, al estudiar la legalidad del acto administrativo demandado y el precedente jurisprudencial, determinó que los actos de retiro expedidos en virtud de la facultad discrecional no requieren motivación y se amparan en razones de mejorar el servicio. Al analizar el material probatorio aportado, concluyó que el acto administrativo fue expedido previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y por haber cumplido 20 años de servicio el demandante, de manera que no hizo nada diferente que acoger la tesis expuesta por el Consejo de Estado. Para que sea viable el amparo constitucional por vía de hecho o por defecto fáctico debe ser evidente que la actividad probatoria efectuada por el