CE-11001-03-15-000-2016-03318-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE INMEDIATEZ

[L]a Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple el requisito general de procedencia de la inmediatez y, por ende, deberá declararse improcedente. (…) En el sub lite, la Sala destaca que la parte actora dejó transcurrir demasiado tiempo entre la presentación de la tutela y la presunta vulneración de los derechos fundamentales. La presunta vulneración de derechos fundamentales se produjo con la expedición de la sentencia del 5 de septiembre de 2002 y la acción de tutela fue interpuesta el 9 de noviembre de 2016, como lo acredita el sello de recibido de la Oficina de correspondencia del Consejo de Estado. (…) Es decir, la tutela fue interpuesta después de 14 años, 2 meses y 4 días de haber sido notificada la providencia judicial cuestionada, término que desconoce el requisito de la inmediatez. Ahora bien, respecto de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 20, la Sala señala que la providencia fue expedida el 3 de febrero de 2015 y la acción de tutela como se dijo anteriormente, fue interpuesta el 9 de noviembre de 2016, es decir, 1 año, 9 meses y 6 días después, y, por ende, no se encuentra configurado el requisito de la inmediatez. En todo caso en ninguna de las dos providencias cuestionadas se cumplió con el requisito de la inmediatez. (…) [En consecuencia, la presente acción] deberá declararse improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03318-00(AC)

Actor: DANILO JAIME CASTELLANOS NARCISO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala1 decide la acción de tutela interpuesta por Danilo Jaime Castellanos Narciso contra la sentencia del 5 de septiembre de 2002, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B que, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido contra la Policía Nacional, confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda. 1 En principio, el proceso le correspondió al magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sin embargo, el 15 de noviembre de 2016, se declaró impedido para conocer del asunto porque suscribió la providencia del 3 de febrero de 2015 en la que se decidió recurso extraordinario de súplica. En consecuencia, el Despacho Sustanciador, por auto del 31 de enero de 2017, declaró fundado el impedimento y lo separó del conocimiento de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Danilo Jaime Castellanos Narciso solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. Expresamente,

formuló las siguientes pretensiones:

1. Revocar las sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 20 y en su lugar se conceda amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y trabajo del Sargento Segundo DANILO JAIME CASTELLANOS NARCISO, e (sic) consecuencia dejar sin efectos las sentencias proferidas, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas en contra de la Resolución No. 00077 del 16 de enero de 1997, mediante la cual ordenó el retiro del accionante.

2. Ordenar su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, el 3 de septiembre de 1984, el señor Danilo Jaime Castellanos Narciso ingresó a la Policía Nacional en calidad de agente alumno.

Que, el 1 de abril de 1985, el actor ingresó al servicio activo de la Policía Nacional en el cargo de agente. Que, por Resolución No. 00077 del 16 de enero de 1997, la Policía Nacional retiró del servicio activo al señor Castellanos Narciso por voluntad de la Dirección General. Que, inconforme con esa decisión, el actor ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio, el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional y los

pagos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta el reintegro. Que, por sentencia del 18 de mayo de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, denegó las pretensiones de la demanda, porque: «El acto administrativo acusado, cumple con la normatividad que lo fundamenta, pues fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional, el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores y la Junta Asesora de la Policía Nacional, recomendaron el retiro. Conviene advertir que por tratarse de una atribución discrecional, no era indispensable que, ni el acto de remoción, ni la recomendación del Comité de Evaluación se expresaran los motivos de la decisión. La inmotivación es uno de los elementos esenciales de los actos expedidos en uso de dicha facultad y el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 en que se fundamenta la voluntad de la administración, no lo exige2». Que Danilo Jaime Castellanos Narciso interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 5 de septiembre de 2002, confirmó el fallo de primera instancia. Para el efecto, argumentó: « (…) la sola circunstancia de la buena conducta anterior, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no le daban al suboficial garantía de estabilidad si la institución había perdido la confianza en su desempeño policial. Ha sido reiterado el criterio de la Sala en el sentido de que quien afirme la desviación de poder debe probarla con elementos

de juicio suficientes que den certeza al fallador de tal hecho y en el sub lite el demandante omitió aportar tal prueba3». Que, inconforme, el señor Danilo Jaime Castellanos Narciso interpuso recurso extraordinario de súplica, y el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 20, mediante providencia del el 3 de febrero de 2015, declaró la no prosperidad del recurso y condenó en costas a la parte actora, porque: «(…) es claro para la Sala que a pesar de que el actor nominó el cargo como “indebida aplicación”, analizando el fundamento del ataque efectuado por el recurrente contra la sentencia de segunda instancia, a simple vista es evidente que el mismo se estructura en la interpretación errónea, dado que el actor menciona que se le dio a los artículos invocados un alcance limitado. De manera, que es clara la falta de técnica en la formulación del cargo toda vez que se alega la indebida aplicación de un precepto que efectivamente gobernaba el asunto, pero que a juicio del recurrente fue aplicado indebidamente, es decir, que se confunde esta modalidad de violación de las normas sustanciales con la interpretación errónea, razón por la 2 Folio 82 del expediente ordinario. 3 Folio 713 del 3 cuaderno, expediente ordinario. cual no resulta procedente el estudio de la glosa formulada4».

3. Argumentos de la tutela A juicio del actor, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en desconocimiento del precedente, pues no tuvo en cuenta la jurisprudencia5 de la Corte Constitucional que ha dicho que los actos administrativos de desvinculación del servicio del personal de la

Policía Nacional deben ser motivados, y que la facultad discrecional de la administración al momento de retirar del servicio a un uniformado debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, es decir, el mejoramiento del servicio, por lo que la administración debe tener razones ciertas y objetivas que permitan ejercer esa facultad y esas razones deben ser conocidas por el afectado. Que con ese desconocimiento jurisprudencial se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del actor.

4. Intervenciones En el auto admisorio de la tutela del10 de febrero de 20176 se dispuso notificar a los magistrados de la Sala Especial No. 20 del Consejo de Estado, de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 4.1. Intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Pese a que la autoridad judicial fue notificada del auto admisorio7, guardó silencio. 4.2. Intervención del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Pese a que la autoridad judicial fue notificada del auto admisorio8, no se pronunció. 4 Folio 50 del expediente ordinario. 5 Sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015. 6 Folio 92 del expediente de tutela. 7 Folio 94 del expediente de tutela. 8 Folio 96 del expediente de tutela. 4.3. Intervención de la Sala Especial No. 20 del Consejo de Estado. La autoridad fue notificada del auto admisorio9, sin embargo guardó silencio.

4.4. Intervención de la Policía Nacional (tercero con interés, demandado en el proceso ordinario) La secretaria general (E) de la Policía Nacional pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo. En síntesis, dijo: Que, cuando se expidió el acto de retiro del actor, según la sentencia T-1168 del 26 de noviembre de 2008, resultaba plenamente válido el ejercicio de la facultad discrecional de la administración para retirar del servicio activo al personal por voluntad del gobierno o del director general, sin motivación alguna, pues se presumían las razones del buen servicio público, y se exigía, como único requisito, la preexistencia de una recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional o la Junta de Evaluación. Que la Policía Nacional tiene la potestad de ejercer la facultad discrecional en cualquier tiempo, sin que se exija el juzgamiento de la conducta del servidor público, pues, para las faltas disciplinarias, existe otra vía. Que la acción de tutela no cumplió con el requisito de la inmediatez porque transcurrieron más de quince meses desde la fecha en que se profirió la sentencia objeto de debate y la interposición de la tutela.

II. CONSIDERACIONES 1.De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 9 Folio 96 (reverso) del expediente de tutela.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 201210, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los

jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la 10 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 11 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. 2.Caso concreto Danilo Jaime Castellanos Narciso cuestionó tres providencias judiciales: (i) la del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de fecha 18 de mayo de 2001 ; la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de fecha, 5 de septiembre de 2002 y (iii) la del Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 20. de fecha 3 de febrero de 2015. En concreto, el actor alegó que sentencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente, pues, no tuvo en cuenta la jurisprudencia12 que ha dicho que los actos administrativos de desvinculación del servicio del personal de la Policía Nacional deben ser motivados, y que la facultad discrecional de la

administración al momento de retirar del servicio a un uniformado debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, 12 Sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015. Sería del caso estudiar esos argumentos. Sin embargo, de entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple el requisito general de procedencia de la inmediatez y, por ende, deberá declararse improcedente. Veamos. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales de la parte actora y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. La Sala Plena de esta Corporación estableció que 6 meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, es un término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales oportunamente, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»13. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se

presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Por lo tanto, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho, acto u omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. 13 Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). En el sub lite, la Sala destaca que la parte actora dejó transcurrir demasiado tiempo entre la presentación de la tutela y la presunta vulneración de los derechos fundamentales. La presunta vulneración de derechos fundamentales se produjo con la expedición de la sentencia del 5 de septiembre de 200214 y la acción de tutela fue interpuesta el 9 de noviembre de 2016, como lo acredita el sello de recibido de la Oficina de correspondencia del Consejo de Estado, visible a folio 1 del expediente de tutela. Es decir, la tutela fue interpuesta después de 14 años, 2 meses y 4 días de haber sido notificada la providencia judicial cuestionada, término que desconoce el requisito de la inmediatez. Ahora bien, respecto de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala

Especial de Decisión 20, la Sala señala que la providencia fue expedida el 3 de febrero de 201515 y la acción de tutela como se dijo anteriormente, fue interpuesta el 9 de noviembre de 2016, es decir, 1 año, 9 meses y 6 días después, y por ende, no se encuentra configurado el requisito de la inmediatez. En todo caso en ninguna de las dos providencias cuestionadas se cumplió con el requisito de la inmediatez. Téngase en cuenta, además, que la parte actora no invocó razones para justificar la tardanza en la presentación de la acción de tutela y, por ende, la Sala no tiene motivos para apartarse de la regla general de los seis meses, que determina el cumplimiento o incumplimiento del requisito de inmediatez. En conclusión, la acción de tutela no satisface el requisito general de la inmediatez y, por lo tanto, no procede el estudio de fondo. Por el contrario, deberá declararse improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA 14 Folio 53 del expediente de tutela. 15 Folio 76 del expediente de tutela.

1. Declarar improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas.

3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591.

4. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez16 Folio de firmas de la sentencia dictada en el expediente N°: 11001-03-15-000-2016-03318-00.

Demandante: Danilo Jaime Castellanos Narciso. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B 16 Mediante auto del 31 de marzo de 2017 se ordenó sorteo de conjuez, porque no había el cuórum necesario para decidir el presente asunto. En el sorteo quedó elegido el doctor Jesús Marino Ospina Mena, que está debidamente posesionado.