CE-11001-03-15-000-2016-03335-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - La acción de tutela no es una tercera instancia para presentar nuevos argumentos Corresponde a la Sala determinar si los argumentos planteados por la parte actora en el escrito de tutela fueron propuestos al juez natural en la demanda, en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia e incluso, en los alegatos de conclusión ante la segunda instancia, o si por el contrario, se trata de nuevos argumentos. De ser así, deberá analizarse si el juez de tutela puede entrar o no a analizar el defecto sustantivo propuesto. […]. [p]ara la Sala los argumentos que presenta la actora en el escrito de tutela no guardan identidad sustancial con las manifestaciones hechas a lo largo del proceso ordinario, pues se reitera, tanto las pretensiones, como los fundamentos plasmados en el concepto de violación, siempre estuvieron dirigidos a cuestionar la nulidad del acto de declaratoria de insubsistencia, sin advertir nada relacionado con la falta de pronunciamiento en relación con el escrito de renuncia que había sido presentado el 18 de enero de 2011 por la actora, razón por la que no pueden venir a presentarse argumentos distintos a los presentados ante el juez natural, ni puede pretenderse que de la narración cronológica de unos hechos pudiera derivarse un argumento de nulidad distinto del que se propuso en la demanda que giró en torno al acto de insubsistencia. […]. De esta forma, los argumentos que trae ahora la tutelante no pueden ser analizados por el juez constitucional, pues la acción de tutela no es

una tercera instancia para presentar nuevos argumentos, pues el campo de acción del juez de tutela se limita a la verificación de la posible vulneración de derechos fundamentales, pero no a tratar nuevamente aspectos propios de la litis. […]. [l]as discrepancias respecto de la apreciación del caso no ameritan, per se, la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, porque aceptarlo, sería admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez ordinario, en franco menoscabo del principio de autonomía judicial. Así las cosas, en caso de que esta sea la finalidad pretendida por la parte actora, que debe ser dilucidada por el Juez de tutela, como en el presente caso ocurre, no es procedente el amparo constitucional. Advierte la Sala que no puede olvidarse que el respeto y la protección del derecho al debido proceso no es solo un compromiso u obligación del juez de tutela, sino de todas las autoridades administrativas y judiciales en el cumplimiento de sus funciones, carga con la que, considera la Sección, la autoridad judicial accionada, cumplió. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala negará el amparo solicitado por la accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03335-00(AC)

Actor: LUZ STELLA JIMÉNEZ BALLÉN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. DEFECTO SUSTANTIVO NIEGA AMPARO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora LUZ STELLA JIMÉNEZ BALLÉN, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 10 de noviembre de 2016, la señora LUZ STELLA JIMÉNEZ BALLÉN, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana y al trabajo.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “a. Dejar sin efectos la providencia del 26 de mayo de 2016, proferida dentro del proceso ordinario No. 25307-33-31-702-2012-00079-0, por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”. b. En su lugar, que se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que en el término que fije el juez de tutela, expida una providencia de remplazo en la cual se revoque la providencia del 26 de mayo de 2016, proferida dentro del

proceso ordinario No. 25307-33-31-702-2012-00079-0, de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por LUZ STELLA JIMÉNEZ BALLÉN, en contra del Municipio de Fusagasugá (Cundinamarca), y se profiera un fallo en el cual se restablezcan los derechos de la accionante ” (fl. 1).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Sostuvo la accionante que fue nombrada mediante Decreto No. 182 del 28 de junio de 2010 por el Alcalde de Fusagasugá, como Secretaria de Despacho, del cual tomó posesión el 10 de julio del mismo año. 2.2. Mediante Decreto 019 del 19 de enero de 2011, fue declarada insubsistente del empleo que venía desempeñando. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Municipio de Fusagasugá con el fin de que se declarara la nulidad del acto de insubsistencia y a título de restablecimiento del derecho, fuera reintegrada al empleo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, junto con el pago de todos los emolumentos dejados de percibir. 2.4. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot en sentencia del 29 de abril de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5. Consideró el juzgado, que el proceder del alcalde no había sido acertado al pedir una renuncia “protocolaria” y posteriormente, ante la motivación de la renuncia hecha por la accionante, proceder a declararla insubsistente dejando

además una anotación en la hoja de vida en relación con los motivos por los que consideraba que debía prescindir de sus servicios. El restablecimiento del derecho estuvo condicionado únicamente por el periodo que duró el alcalde que la declaró insubsistente, pues dijo que al ser empleados de libre nombramiento y remoción, no podía imponerse al nuevo mandatario la designación de una persona cuando contaba con facultades para elegir su gabinete municipal. 2.6. La decisión se apeló ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que en sentencia del 26 de mayo de 2016, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.7. Como fundamento de la decisión, se indicó que el alcalde contaba con la facultad de nombrar y remover a los servidores de libre nombramiento y remoción como fue el caso de la accionante. Sostuvo que no se había demostrado una falsa motivación o una desviación de poder en la decisión, que fue una determinación en uso de la facultad discrecional con la que contaba el alcalde y que, tampoco era contrario al ordenamiento jurídico pedir una renuncia protocolaria, ya que esto no configuraba actuación ilegal alguna del respectivo nominador.

3. Fundamentos de la acción Propuso la existencia de un defecto sustantivo, pues a su juicio, la decisión presenta una contradicción entre los fundamentos y la conclusión.

Explicó que el tribunal no tuvo en cuenta la cronología de los sucesos y que por esto es que hace alusión a la discrecionalidad de las decisiones del jefe de la

administración de Fusagasugá, pero que si se revisa detenidamente, es posible entender que la renuncia fue presentada con anterioridad a la declaratoria de insubsistencia, pues la carta de renuncia se radicó el 18 de enero de 2011, al día siguiente, esto es, el 19 de enero de 2011 se emite el acto de insubsistencia, se deja una constancia escrita en su hoja de vida y el 20 de enero de 2011 le es comunicada dicha decisión. Indicó que el 21 de enero de 2011 el alcalde municipal le informa mediante un oficio, que la solicitud presentada - renuncia -, es improcedente ya que mediante Decreto 019 del 19 de enero de 2011 había sido declarado insubsistente su nombramiento al ser un cargo de libre nombramiento y remoción. Sostuvo que no podía pasar por alto el tribunal, que la inclusión de la nota negativa en su hoja de vida por el Alcalde Municipal tenía como propósito darle visos de legalidad a un acto arbitrario e injusto, como era desconocer su renuncia y proferir un acto de insubsistencia y de paso, dejar mencionado allí que era una persona conflictiva, lo cual dejaba un antecedente negativo para su futuro laboral. Dijo que el tribunal no se pronunció en relación con la renuncia por ella presentada, que no se le hubiera dado ningún trámite y que para formalizar su retiro hubiera sido declarada insubsistente. Se refirió a las calidades que posee y dijo que se reconoce que es una persona que cuenta con las aptitudes para el desempeño del empleo. Insiste en su

destacada hoja de vida y que, pese a ello hubiera sido declarada insubsistente por parte del alcalde municipal.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 15 de noviembre de 2016, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se ordenó la vinculación del Municipio de Fusagasugá, del Juzgado Administrativo Segundo Administrativo de Girardot y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 34). 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, por intermedio de uno de los magistrados que integran la Sala de decisión, manifestó que había asumido el cargo a partir del 26 de julio de 2016 y que en ese orden, revisado el sistema Siglo XXI, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2012-00079-01 que dio origen a la presente acción tuvo sentencia el 26 de mayo de 2016, sin que contara con argumentos adicionales para pronunciarse de fondo. En consecuencia, pidió que se tuvieran en cuenta las consideraciones hechas en el fallo que en su momento emitiera el tribunal. 4.3. El Municipio de Fusagasugá, por intermedio de la Dirección de Asuntos Jurídicos y Contratación, indicó que la acción de tutela no puede ser utilizada para revivir etapas que ya han sido superadas ni puede pretender una tercera instancia pues esto crearía inseguridad jurídica e iría en contra de la autonomía del fallador de instancia.

Además, dijo que en el caso concreto de lo que se trató fue de la declaratoria de

insubsistencia de la actora por parte del alcalde del municipio, en uso de la facultad discrecional que le asistía en relación con cargos de libre nombramiento y remoción. Advirtió que el tribunal emitió su decisión teniendo en cuenta el acervo probatorio obrante en el expediente y que la carga de la prueba estuvo en cabeza de la accionante, lo cual fue tenido en cuenta por el tribunal. 4.4. El Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, por intermedio de la titular del despacho, manifestó que había recibido los expedientes del extinto Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot quien en su momento profirió la sentencia de primera instancia el 2 de abril de 2014. 4.5. La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19911, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

1 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si los argumentos planteados por la parte actora en el escrito de tutela fueron propuestos al juez natural en la demanda, en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia e incluso, en los alegatos de conclusión ante la segunda instancia, o si por el contrario, se trata de nuevos argumentos. De ser así, deberá analizarse si el juez de tutela puede entrar o no a analizar el defecto sustantivo propuesto. 3.2. En el caso particular se reúnen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, motivo por el cual es procedente

verificar si la providencia cuestionada adolece del defecto que formula la parte actora en el escrito de tutela. 3.3. Del defecto sustantivo El defecto material o sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión4. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. 3.4. El defecto sustantivo en el caso particular 3.4.1. Cuestiona la accionante la forma como se hizo el análisis por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, pues a su juicio, se limitó a estudiar lo relacionado con el acto de declaratoria de 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez);

1. que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. insubsistencia, sin entrar a revisar la cronología de los hechos que mostraban que con anterioridad a la expedición de dicho acto, mediaba un escrito de renuncia con respecto al cual, no hubo un pronunciamiento sino que lo que había hecho la administración era retirarla del servicio a través de la figura de la insubsistencia, sin resolver sobre la renuncia que había sido presentada con un día de anterioridad. 3.4.2. Revisado el proceso ordinario, es posible advertir que la señora LUZ STELLA JIMÉNEZ BALLÉN no presentó cargos en la demanda relacionados con el escrito de renuncia, por el contrario, el argumento central estuvo siempre dirigido a cuestionar la posible desviación de poder y la falsa motivación del acto de declaratoria de insubsistencia (Decreto 019 del 19 de enero de 2011), mencionando en los hechos de la demanda los acontecimientos que tuvieron lugar previos a su retiro, pero que no llevaron a cuestionar la “cronología” que ahora dice, era relevante al momento de resolver el asunto.

Menciona la accionante en su escrito de demanda, que fue presentada una renuncia protocolaria y que posterior a ello fue declarada insubsistente, de donde pretende derivar una desviación de poder al considerar que por haber sido motivada su renuncia, es decir, haber manifestado que su nominador le había pedido la dimisión de su cargo, era un modo de presión y por tanto el acto de insubsistencia se encontraba viciado. Estos argumentos como se advierte, se dirigen es a cuestionar la facultad discrecional con la que en su momento contó el alcalde del municipio al disponer de su cargo que era de libre nombramiento y remoción, pero en ninguna parte están presentes los argumentos que trae en el escrito de tutela, en los que menciona que “la segunda instancia no tuvo en cuenta la cronología de los sucesos y por ello sostiene la discrecionalidad de las decisiones del jefe de la administración de Fusagasugá, pues de haber estudiado y analizado con seriedad y profundidad los hechos y la época de ocurrencia de los mismos, con seguridad la decisión hubiese sido contraria” (fl. 7). 3.4.3. Igualmente se advierte que en el recurso de apelación. nada se dijo en relación con el tema de la falta de pronunciamiento por parte del tribunal frente al escrito de renuncia presentado con anterioridad a la declaratoria de insubsistencia, pues como el asunto había sido resuelto a su favor por el Juez Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot, su argumento estuvo dirigido únicamente a cuestionar la forma como se había limitado el restablecimiento del derecho, sin advertir nada distinto, por lo que no puede pretender que el tribunal

entrara a resolver un punto que no fue puesto a su consideración para el análisis respectivo. Tanto es así, que en el escrito de alegatos de conclusión que obra a folios 313 a 315 del cuaderno anexo que contiene la copia del proceso ordinario, la parte accionante reiteró su inconformidad frente a la forma como se había ordenado el restablecimiento del derecho por el juez de primera instancia, indicando además que el asunto no trataba de temas relacionados con la renuncia y su aceptación. En el citado escrito se dijo lo siguiente: “La parte demandada olvida que aquí no se cuestiona un acto administrativo de aceptación de renuncia, sino el acto de insubsistencia del nombramiento de la actora, y en este sentido le asiste razón al juzgado: sin importar los términos de la renuncia, ello no facultaba al Alcalde para usar la facultad discrecional de retiro con una finalidad distinta a la establecida en la ley” (fl. 314, cuaderno anexo). En estos términos, el tribunal resolvió la controversia y frente al punto de la renuncia protocolaria presentada por la accionante indicó que esta figura era aceptada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos donde quien dispone de unos cargos de libre nombramiento y remoción puede conformar su gabinete con personas que sean de su confianza, por lo que no se advertía una falsa motivación, pues este tipo de actuación “no ha sido considerada por la jurisprudencia como contraria al ordenamiento jurídico” (fl. 331 vuelto, cuaderno anexo). Frente a la desviación de poder indicó que no estaba probado por la actora que su

retiro hubiera sido proferido “directamente como retaliación en contra de la demandante, por lo que se mantiene incólume la presunción de que fue proferido en aras de mejorar el servicio” (fl. 332, cuaderno anexo). 3.4.4. En este orden de ideas, para la Sala los argumentos que presenta la actora en el escrito de tutela no guardan identidad sustancial con las manifestaciones hechas a lo largo del proceso ordinario, pues se reitera, tanto las pretensiones, como los fundamentos plasmados en el concepto de violación, siempre estuvieron dirigidos a cuestionar la nulidad del acto de declaratoria de insubsistencia (Decreto 019 del 19 de enero de 2011), sin advertir nada relacionado con la falta de pronunciamiento en relación con el escrito de renuncia que había sido presentado el 18 de enero de 2011 por la actora, razón por la que no pueden venir a presentarse argumentos distintos a los presentados ante el juez natural, ni puede pretenderse que de la narración cronológica de unos hechos pudiera derivarse un argumento de nulidad distinto del que se propuso en la demanda que giró en torno al acto de insubsistencia. De esta forma, los argumentos que trae ahora la tutelante no pueden ser analizados por el juez constitucional, pues la acción de tutela no es una tercera instancia para presentar nuevos argumentos, pues el campo de acción del juez de tutela se limita a la verificación de la posible vulneración de derechos fundamentales, pero no a tratar nuevamente aspectos propios de la litis. 3.4.5. Finalmente, en cuanto a la idoneidad para ocupar el cargo, este es un

argumento frente al cual se pronunció el tribunal en su momento y con respecto al cual indicó que “la Sala no desconoce las calidades y competencias ostentadas por la doctora Luz Stella Jiménez Ballén para el ejercicio del cargo, las cuales se encuentran demostradas en el expediente, sin embargo, las mismas no tienen la entidad suficiente per se para tornar en ilegal el acto administrativo de retiro proferido en ejercicio de la facultad discrecional” (fl. 332 vuelto, cuaderno en préstamo).

4. Para la Sala resulta pertinente citar un pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de agosto 5 de 20145, en el que se indicó que la acción de tutela no puede tornarse en un instrumento para “‘involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones’6”.

En desarrollo de esta idea, la Sala Plena señaló: 5 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de agosto 5 de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. “[…] el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos.

Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.”7.

5. De este modo, las discrepancias respecto de la apreciación del caso no ameritan, per se, la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, porque aceptarlo, sería admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez ordinario, en franco menoscabo del principio de autonomía judicial.

Así las cosas, en caso de que esta sea la finalidad pretendida por la parte actora, que debe ser dilucidada por el Juez de tutela, como en el presente caso ocurre, no es procedente el amparo constitucional. Advierte la Sala que no puede olvidarse que el respeto y la protección del derecho al debido proceso no es solo un compromiso u obligación del juez de tutela, sino de todas las autoridades administrativas y judiciales en el cumplimiento de sus funciones, carga con la que, considera la Sección, la autoridad judicial accionada, cumplió.

6. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala negará el amparo solicitado por la accionante LUZ STELLA JIMÉNEZ BALLÉN.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NIÉGANSE las pretensiones formuladas en la acción de tutela, presentada por la señora LUZ STELLA JIMÉNEZ BALLÉN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte

Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 7 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de agosto 5 de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTO Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ