CE-11001-03-15-000-2016-03346-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / PRIMA DE

RIESGO NO CONSTITUYE FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DE EMPLEADOS DEL DAS / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIALSolo para efectos pensionales / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Del análisis de lo expuesto por el Tribunal, se encuentra que no se desconoció el precedente citado en líneas anteriores, pues en esa oportunidad se unificó que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. (…) En razón a lo anteriormente expuesto, se entiende que los patrones fácticos y el problema jurídico señalado por la accionante, difiere de la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia previamente transcrita, pues en esa oportunidad se consideró que la prima especial de riesgo tiene el carácter de factor salarial, constitutivo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, mientras que lo debatido en el proceso es la inclusión de la citada prima como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales. Así entonces, no es dable otorgar una incidencia salarial a la prima de riesgo en la liquidación de un rubro prestacional que no ha sido

determinado por la Ley o por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues como ya se vió, sólo surte efectos para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03346-00(AC)

Actor: ALIX CÁRDENAS GARCÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTROS

1. Antecedentes 1.1. La acción de tutela La señora Alix Cárdenas García, quien actúa por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 1.1.1. Pretensiones La accionante solicita se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia dictada el 12 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, con el fin de que se acoja el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor para liquidar las prestaciones sociales de los ex empleados del Departamento

Administrativo de Seguridad (DAS). 1.1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte actora expone los siguientes: 1.1.2.1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo «SEGE-STH.GAPE.ABG. No. E-2310, 18-201322631 del 10 de diciembre de 2013» expedido por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por medio del cual denegó la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de sus prestaciones sociales. 1.1.2.2. El reparto de le correspondió al Juez 6.º Administrativo de Descongestión de Bogotá, quien al agotar las etapas procesales pertinentes, el 30 de septiembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Policía Nacional, en calidad de sucesor procesal del DAS, el reconocimiento, reliquidación y pago de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales. 1.1.2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, al conocer del recurso de apelación, presentado por la Policía Nacional, revocó la sentencia del juzgado, luego de precisar que del análisis de lo dispuesto en los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, se establece de manera clara que la prima de riesgo no constituye factor salarial. 1.1.2.4. Solicita se acoja el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia de

unificación 00150-01 (0070-11) del 1.º de agosto de 2013 Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, según la cual deja de lado un lectura literal del Decreto 2646 de 1994 para dar paso a una interpretación favorable sobre las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de los funcionarios del extinto DAS, dentro de las cuales se debe incluir la prima de riesgo. 1.1.2.6. Transcribe apartes de la acción de tutela 2014-04249 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado del 16 de abril de 2015, en la que en un asunto de similares contornos, atendió a la valoración del juez de primera instancia según la cual señaló, que a pesar de que el legislador consagró la prima de riesgo como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma en consonancia con la Jurisprudencia de esta Corporación, así como con el principio de primacía de realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima si constituye factor salarial (f.8). 1.2. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto de 24 de marzo de 2017, en el que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, como demandados, y como tercero interesado en las resultas del proceso al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que dentro del término de tres (3) días y en uso de su derecho de defensa,

rindieran el respectivo informe. 1.3. Intervenciones. 13.1. Ministerio de Defensa – Policía Nacional La Jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional solicitó se rechace la acción de tutela por improcedente, con base en los siguientes argumentos: 1.3.1.1. La existencia de diversas interpretaciones judiciales sobre lo dispuesto en el Decreto 1138 de 1994, no implica que por vía constitucional se deba unificar el tema, máxime si el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ha consignado un mecanismo especial cuyo fin primordial es asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y cuando fuere el caso, reparar los agravios a tales sujetos procesales. 1.3.1.2. La parte actora no probó los perjuicios que se ocasionaron con la no reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima especial de riesgo ni acreditó la configuración de alguno de los requisitos de procedibilidad consagrados en la Sentencia SU -053 de 2015. Las demás partes notificadas guardaron silencio.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si en el presente caso la acción de tutela cumple con

los requisitos de procedencia para cuestionar la providencia del 12 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. De encontrar procedente del ejercicio de la acción, la Sala deberá dilucidar si en la sentencia enjuiciada el tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial, al denegar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales devengadas por la actora, en su calidad de ex empleada del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se

abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que

se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte

hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. La señora Alix Cardenas García, por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional solicitando lo siguiente: Que previa inaplicación del artículo 4.º del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 (por ser contrario a la Constitución y la Ley) se declare la nulidad del acto administrativo particular E-2310-18-201322631

de 10 de diciembre de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada Prima de Riesgo. Que como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se le reconozca y pague debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, causadas a partir de la entrada en vigencia de la norma hasta la desvinculación de la funcionaria de la entidad demandada, teniendo como base para la reliquidación la prima de riesgo establecida en el Decreto 2646 de 1994, como factor salarial. Que se ordene el reajuste de los aportes a la Seguridad Social, el pago de los intereses moratorios y se condene en costas a la entidad demandada. 2.4.2. En primera instancia, el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 30 de septiembre de 2015 accedió a las súplicas de la demanda. Argumentó que en aras de preservar los derechos a la igualdad, mínimo vital, proporcionalidad y la primacía de la realidad sobre lo formal, la prima de riesgo de los empleados del suprimido DAS, si tiene la connotación de factor salarial, a pesar de que el Decreto 2646 de 1994 niegue tal condición, toda vez que la citada prima se devengó como contraprestación de un servicio riesgoso y como retribución directa, permanente y mensual del mismo. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ).

4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Como sustento de lo anterior, transcribió apartes de la Sentencia del 1.º de agosto de 2013 Consejero ponente, Gerardo Arenas Monsalve, en la que precisa que la prima de riesgo al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del DAS, debe tener un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. 2.4.3. El apoderado de la Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que fue decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 12 de mayo de 2016 y en ella se dispuso su revocatoria bajo el siguiente sustento: Del análisis de lo dispuesto en los Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989, 51137 de 19946 y 2646 de 19947, se encuentra que la prima de riesgo no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales pretendidas. Cosa distinta ocurre con la reliquidación de las pensiones de los servidores que gozaban de régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad, a los cuales el Consejo de Estado les ha concedido esta prestación como factor salarial, porque resulta coherente con la tesis expuesta en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se aduce que « la reliquidación del IBL de las pensiones regidas

por la transición de la Ley 100 de 1993, esto es, con las leyes 33 y 62 de 1985, debe ser con la inclusión de todos los factores devengados».8 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela (i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, favorabilidad en materia laboral y el acceso a la administración de justicia, por desconocimiento de precedente judicial, respecto de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. (ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2014-0016-01; y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecue a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA. (iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 12 de mayo de 2016, la notificación electrónica se surtió el 12 de junio del mismo año; y la presente acción de tutela fue radicada el 11 de noviembre de 2016 (ff.1-11) en la Secretaria General del Consejo de Estado, estando dentro del término de los seis (6) meses señalados por esta Corporación, como prudencial, para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.

(iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 5 por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 6 por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 7 por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad 8 Folios 36-37 (v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración», los cuales también fueron puestos de presente en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia en el proceso ordinario enjuiciado. (v) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Bajo este contexto, la Sala encuentra cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial» la providencia del 12 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por lo que se descenderá a analizar la procedibilidad del amparo deprecado. 2.5.2. Análisis de procedibilidad del amparo de tutela 2.5.2.1. La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera

contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso9. En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. En la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para

identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.10 9 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2012, entre otras. 10Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011, sentencia T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. 11 Para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción12; y en los casos en los que no

son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.13 Así las cosas, los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. En esa medida, las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)14» De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.15 2.5.2.2. En el presente caso, aduce la accionante que el tribunal denegó la inclusión

de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales, sin tener en cuenta que la sentencia del Consejo de Estado del 1.º de agosto de 2013, expediente 0070-11, permitió su inclusión por tratarse de sumas que fueron canceladas en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, presupuestos que la convierten en salario. Del análisis de lo expuesto por el Tribunal, se encuentra que no se desconoció el precedente citado en líneas anteriores, pues en esa oportunidad se unificó que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. En esa oportunidad se señaló lo siguiente: 11 Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011,T-082 de 2011, T-209 de 2011. 12 Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 13 Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 14 Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. 15 Corte Constitucional, sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011, T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. En relación con la prima de riesgo, estima la Sala que mediante Decreto 1137 de 1994 se creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de

detective especializado, profesional o agente; criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores16, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación básica mensual, la cual según el artículo 1 ibídem no constituía factor salarial.

Así se lee en la citada norma: “Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2o, 3o, y 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”.

La citada disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad17”, a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la citada prestación especial para el mismo grupo de empleados, pero en un porcentaje superior al establecido en el Decreto 1137 de 1994, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”. En este punto advierte la Sala, que el Decreto 2646 de 1994, en su artículo 4, retoma la previsión del artículo 1 del Decreto 1137 de 1994,

según la cual la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, en los siguientes términos: “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala oportuno señalar que en lo que se refiere al reconocimiento de la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento de Seguridad, DAS, esta Sección en un primer momento, atendiendo el tenor literal de la norma, negó la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el ingreso 16 Que no estén asignados a tareas administrativas. 17 Al respecto, estableció el artículo 5º que: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el artículo 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994.”. base de liquidación, IBL, de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto Departamento de Seguridad, DAS. Así se puede observar en la sentencia de 18 de agosto de 2005. Rad. 782-200418, en la cual se sostuvo que: “En cuanto a la inclusión de la prima de riesgo como factor para la liquidación pensional, la Sala observa: El Decreto 2646 de 1994 estableció la prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad y, en su artículo 1, consagró: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective

Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”. En estas condiciones los empleados de la entidad tienen derecho a dicha prima con carácter permanente, equivalente al 35% de su asignación básica mensual. Sin embargo no es posible incluirla como factor salarial para efectos del reconocimiento pensional porque no lo es, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que prescribe: “La prima a que se refiere el prese