CE-11001-03-15-000-2016-03363-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA

[L]a autoridad judicial demandada concluyó que el dictamen presentado por los ingenieros civiles [O.B.C.] y [D.H.H.], no ofrecía la suficiente convicción para que pueda ser tenido en cuenta para la decisión del caso concreto ya que no puntualizó aspectos fundamentales de carácter técnico para sustentar las conclusiones consignadas en el dictamen. (…) al evidenciarse que el juez explicó detalladamente las razones por las cuales acudiendo a la sana crítica y la libre valoración probatoria, encontró que el dictamen pericial no cumplió con los requisitos de claridad, precisión y firmeza necesarios para aseverar que efectivamente la realización de la obra pública del “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur”, desvalorizó los predios de los demandantes, no puede hablarse de un defecto fáctico, pues en realidad, tal decisión no fue caprichosa y tuvo como fundamento la normativa vigente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia reitera el desarrollo jurisprudencial de los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial, enfatizando en los defectos fáctico, desconocimiento del precedente y sustantivo.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Exige similitud fáctica y jurídica

La parte actora señala que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial horizontal, toda vez que el 12 de noviembre de 2014 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, (…) dictó fallo (…) en el que se condenó al Municipio de Cali a pagar los perjuicios que la obra “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur” ocasionó a un predio y establecimiento de comercio (…) lo cierto es que no puede exigirse al juez adoptar una decisión en el mismo sentido de la otra sin tener en cuenta que en ambos procesos, la situación fáctica y probatoria puede variar. (…) si bien en el referido caso se accedió a las pretensiones de la demanda, en esa ocasión el dictamen pericial logró demostrar la desvalorización ocasionada a los bienes por la obra “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur”, lo que no ocurrió en el caso que es objeto de la presente acción en el que la prueba pericial arrojó serias dudas al fallador de segunda instancia.

DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA

[E]sta Sala encuentra acreditado la configuración del defecto sustantivo alegado, pues se evidencia que la norma aplicable al caso fue claramente inadvertida por el fallador (art. 233 del CPC), quien debió, en cumplimiento de la misma y al advertir que la prueba pericial no era suficiente, decretar una de oficio con diferentes peritos. (…) Y es un imperativo de la norma y no una facultad, pues si así lo fuera hubiese consagrado la fórmula de otras de sus preceptivas en las que indica que el juez podrá. (…) debe tenerse en cuenta que no se trató de un peritaje de parte,

en donde quien lo aporta, se somete a su idoneidad y eficacia, en cuyo caso, su rechazo por parte del juez es atribuible a la parte. En esta oportunidad, los actores solicitaron al juez que decretara el peritaje, y este lo hizo, designando además a dos auxiliares de la justicia. La deficiencia de la administración de justicia a través de la labor de estos auxiliares no puede trasladarse o endilgarse a la parte actora, pues la responsabilidad de que el dictamen no fuera suficiente, en los términos de la norma, para llevar al juez a la resolución del caso cuando este es un auxiliar de la justicia, no es de la parte.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 180 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 233 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 238 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 169 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 626 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 627NUMERAL 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el defecto sustantivo, consultar la sentencia T-125 de 2012, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03363-01(AC)

Actor: LUIS RIVERA RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 2 de marzo de 20171, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito presentado el 15 de noviembre de 20162, los señores Luis Rivera, Onofre Ocampo, Blanca Ximena Payan, Paola A. Payán, Juan de Dios Gallego, José Januario Valencia, Jaime Murillo, Lida Mejía de Salazar, y la Comunidad Hermanas de la Caridad Domínicas de la Presentación de la Santísima Virgen, a través de apoderada, ejercieron acción de tutela en contra del Tribunal 1 Folios 123 a 132. 2 Folios 1 a 21.

Administrativo de Risaralda y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por la autoridad judicial mencionada, con ocasión de la decisión de 16 de mayo de 2016 que revocó la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, en el medio de control de reparación directa, identificado con el número de radicado 76001-23-24-000-2000-02598-01. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala,

son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: La parte actora interpuso acción de reparación directa en contra del Municipio de Cali, con el fin de que se les reparara integralmente los daños ocasionados por la construcción del “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur”, puente vehicular que se ubica a 5 metros de sus predios. En la demanda solicitaron el reconocimiento de los perjuicios materiales consistentes en la desvalorización causada a sus predios, de conformidad con el cálculo que realizaron los peritos, teniendo en cuenta el valor del bien inmueble antes y después de la construcción del puente. La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño Sede Cali en providencia de primera instancia proferida el 16 de marzo de 2005, declaró administrativamente responsable al Municipio de Santiago de Cali y en consecuencia lo condenó a pagar los perjuicios materiales sufridos por los demandantes. Inconforme con la decisión, el Municipio de Cali apeló la decisión y en segunda instancia la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “PRIMERO: RUEGO, AMPARAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DERECHO A LA IGUALDAD, AL RESPETO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL conculcados por El Consejo de

Estado en el fallo dictado el 16 de mayo de 2016 en el proceso 76001232400020000259801 a: (1) LUIS RIVERA, (2) LIBELLY

OCAMPO BASTIDAS (hija de ONOFRE CAMPO), (3) BLANCA

XIMENA Y PAOLA A. PAYAN, (4) ISABEL CRISTINA GALLEGO

(hija de JUAN DE DIOS GALLEGO), (5) LUIS ENRIQUE VALENCIA

L. (hijo de JOSE JANUARIO VALENCIA), (5) JAIME MURILLO, (6)

HERMANAS DE LA CARIDAD DOMINICAS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SANTÍSIMA VIRGEN, (7) LIDA MEJÍA DE SALAZAR, mayores de edad, vecinos de Cali.- En consecuencia: A) DEJAR SIN EFECTO la providencia dictada por el Consejo de Estado M.P. Dr. ORLANDO SANTOFIMIO, el día 16 de mayo de 2016, en el proceso 2000 259801, interpuesta por los accionantes, tantas veces mencionados en este escrito ojo mencionarlos (sic)

contra el MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI.

B) En consecuencia, ORDENAR AL CONSEJO DE ESTADOSECCIÓN TERCERA, que en el término de 10 días siguientes a la notificación de la providencia que ponga fin a esta acción, dicte una providencia ordenando un dictamen pericial que demuestre los daños causados a mis poderdantes, el perito deberá responder las preguntas formuladas en la demanda y las que el señor magistrado ponente considere convenientes para allegar a la verdad, despejados estos inconvenientes, rendido éste trabajo se deberá

dictar el fallo acogiendo las pretensiones de la demanda. C) Hacer las demás declaraciones que su señoría considere necesarias y oportunas”3. 3 Folios 20 a 21. 1.4. Fundamentos de la solicitud A juicio de los demandantes, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, por cuanto mediante la providencia de 16 de mayo de 2016 dejaron de valorar el dictamen pericial rendido por los auxiliares de la justicia nombrados por el juez de primera instancia. Aducen los demandantes que la acción se dirige a demostrar las irregularidades procesales y fácticas presentes en el fallo proferido el 16 de mayo de 2016 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” por cuanto no se valoró adecuadamente, en conjunto y sistemáticamente el acervo probatorio que se allegó en forma regular y oportuna al proceso. Afirmaron que el juez que conoció en segunda instancia no declaró la responsabilidad del municipio de Cali, por cuanto la experticia que determinó el valor de los perjuicios padecidos por los demandantes no ofrece suficiente convicción para que pueda ser tenido en cuenta, pues no puntualizó aspectos fundamentales de carácter técnico para sustentar las condiciones consignadas en el dictamen. Aseguran que la autoridad judicial demandada dictó la providencia en contra de la evidencia probatoria y que al no tenerse en cuenta el dictamen pericial, se vulneró el debido proceso pues en dicha prueba técnica se demuestra la construcción de una obra pública cercana a la casa de los demandantes y los perjuicios que les ocasionó. Alegan defecto sustantivo por desconocimiento de los principios constitucionales

que imponen al juez el deber de decretar pruebas de oficio y principios materializados en los artículos 169 del Código Contencioso Administrativo y 233 y 238 del Código de Procedimiento Civil. Por último, indican que hubo desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de 12 de noviembre de 2014, en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del proceso identificado con número de radicado 76000-23-31-000-200001189-01 en el que se condenó al municipio de Cali a pagar los perjuicios que la obra cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur de Cali, ocasionó a un predio y establecimiento de comercio situado en la calle 15 con autopista calle Nº D2305. 1.5. Trámite Por auto de 2 de diciembre de 20164, la Sección Cuarta admitió la tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Así mismo, se vinculó al Municipio de Cali y a la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, como terceros interesados en el resultado del trámite constitucional. 1.6. Contestaciones 1.6.1. El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C El Ponente de la decisión objeto de reproche constitucional asegura que no se vulneraron los derechos fundamentales del demandante y que por el contrario se respetaron los principios de seguridad jurídica, celeridad, sana crítica,

imparcialidad, entre otros, es decir que en ningún momento se puso en riesgo los contenidos constitucionalmente protegidos. Sostiene que la sentencia del 16 de mayo de 2016 fue proferida en ejercicio de las competencias constitucionales y legales que le han sido conferidas, en aplicación de las reglas procesales preestablecidas y en estricto cumplimiento del principio de legalidad. Asegura que la parte demandante pretende cuestionar en sede constitucional la apreciación probatoria dada al dictamen pericial rendido por los auxiliares de justicia, que pretendían acreditar el valor de los perjuicios padecidos por los demandantes. Concluye que los demandantes no plantean una verdadera cuestión de importancia o relevancia constitucional, sino que pretenden reabrir el debate probatorio propio del proceso de reparación directa para así justificar su inactividad en tanto no 4 Folio 78. propusieron en la oportunidad procesal las objeciones necesarias para que dicha prueba contara con las especificaciones técnicas y científicas requeridas. 1.6.2. El Municipio de Santiago de Cali La Directora del Departamento Administrativo de Gestión Jurídica Pública del Municipio de Santiago de Cali, solicitó que se rechazara por improcedente la solicitud de amparo constitucional, comoquiera que dentro del proceso se decretaron y practicaron todas las pruebas solicitadas por la parte actora y la demandada. Dijo que el juez accionado realizó un riguroso análisis y examen de las pruebas aportadas, practicadas y rendidas en el proceso, las cuales confrontó y valoró conforme a las reglas de la sana crítica que posee el operador judicial.

Agregó que la justicia administrativa es rogada y que es la parte demandante quien tiene el deber de probar el daño o las condiciones negativas de la obra pública y el perjuicio o menoscabo patrimonial, como consecuencia del rompimiento de las cargas públicas. 1.7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de marzo de 2017, negó la solicitud de amparo al encontrar que el juez, en la decisión objeto de reproche, explicó detalladamente las razones por las cuales acudiendo a la sana crítica y la libre valoración probatoria, fue posible determinar que el dictamen pericial no cumplió con los requisitos de claridad, precisión y firmeza necesarios para aseverar que efectivamente la realización de la obra pública del “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur”, desvalorizó los predios de los demandantes. Recordó que el juez cuenta con la autonomía necesaria para no dar valor a las pruebas que no aportan plena credibilidad en el proceso y precisó que para demostrar que la entidad demandada incurrió en un vicio al momento de valorar la prueba, era necesario demostrar que el juez tomó una decisión sin que los hechos del caso se hallen subsumidos adecuadamente en el supuesto de hecho que legalmente lo determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios, lo cual consideró que no ocurrió en este caso. Asimismo, y una vez verificadas las normas que el demandante alegó como

desconocidas señaló los artículos 169 del CCA y 233 y 238 del CPC no fueron omitidos por el juez que resolvió el medio de control de reparación directa, pues este sustentó debidamente las razones por las cuales el peritaje no brindaba la seguridad necesaria para fallar teniéndolo como fundamento probatorio y que tal como se observó en el expediente del proceso ordinario, las partes contaron con la oportunidad procesal para contradecir dicha prueba. Frente al desconocimiento del precedente, precisó que si bien en el caso al que hizo alusión la parte demandante se accedió a las pretensiones de la demanda, debía tenerse en cuenta que en esa ocasión el dictamen pericial logró demostrar la desvalorización ocasionada a los bienes por la obra “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur”, y que ello no ocurrió en el caso que es objeto de la presente acción en el que la prueba pericial arrojó serias dudas al fallador de segunda instancia. 1.8. Impugnación Con escrito recibido el 15 de marzo de 20175 los accionantes impugnaron la sentencia de primera instancia y solicitaron que se revocara la proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación y en su lugar se acceda a la solicitud de amparo en los términos del escrito inicial. Precisó que el fallo cuya nulidad solicita, le restó valor al dictamen pericial, y sin fundamento para ello argumentó que “la obra pública mejoró las condiciones del sector, en el sentido de que antes de la ejecución de la misma existía un caño de aguas negras que fue cubierto con la obra mejorando las condiciones de

salubridad e higiene para los habitantes”, afirmación que dice, no corresponde al trabajo de los peritos. 5 Folios 145 a 148. Reiteró que el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil ordena al juzgador, decretar de oficio la práctica de otro dictamen, cuando considere que el rendido en el proceso no sea suficiente a su juicio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 2 de marzo de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 2 de marzo de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la acción de tutela instaurada en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar negó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

Para ello resolverá el siguiente problema jurídico: De conformidad con lo expuesto en el escrito de impugnación, ¿corresponde al juzgador, ordenar de oficio la práctica de otro dictamen cuando considera que el rendido en el proceso no es suficiente? Con el fin de abordarlo se analizarán los siguientes aspectos: (i) la procedencia de

la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) un análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la

jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional 6 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Ídem. y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se

cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Requisitos de procedibilidad adjetiva En este punto la Sala advierte que no realizará pronunciamiento respecto de los requisitos de procedibilidad adjetiva del caso bajo estudio, toda vez que el juez de primera instancia los encontró superados y los mismos no fueron objeto del recurso de alzada. 9 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Caso Concreto A juicio de los demandantes, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, por cuanto mediante la providencia de 16 de mayo de 2016 incurrieron en defecto fáctico, en desconocimiento del precedente y en

defecto sustantivo. Por efectos metodológicos, esta Sala abordará el estudio del asunto, de conformidad con los defectos expuestos, esto es, (i) defecto fáctico, (ii) desconocimiento del precedente y (iii) defecto sustantivo. 2.5.1. Defecto fáctico En cuanto hace a este reproche, la Sala comparte los argumentos planteados por el a quo a fin de desvirtuarlos como pasa a explicarse a continuación. Los accionantes afirman que el juez de segunda instancia no valoró adecuadamente el acervo probatorio allegado al proceso específicamente el dictamen pericial que estableció los perjuicios ocasionados por la construcción denominada “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur” llevada a cabo en el municipio de Cali. En efecto, la autoridad judicial demandada concluyó que el dictamen presentado por los ingenieros civiles Oswaldo Burgos Carrión y Diego Hernán Hurtado, no ofrecía la suficiente convicción para que pueda ser tenido en cuenta para la decisión del caso concreto ya que no puntualizó aspectos fundamentales de carácter técnico para sustentar las conclusiones consignadas en el dictamen. Así lo señaló: “1. El procedimiento técnico utilizado por los peritos para efectuar la experticia y determinar el daño alegado por los actores, (sic) de allí que sea dable afirmar, que este no fue el idóneo, pues se llevó a cabo únicamente con base en la observación ocular realizada a los predios de los demandantes, obteniendo meras apreciaciones u opiniones personales sobre los puntos objeto de debate, sin cuantificar o

determinar los metros perdidos de andén (…) El dictamen pericial argumenta que se causaron unos perjuicios de orden urbanístico, social y ambiental, sin determinar el método o técnica utilizada por los ingenieros designados que le permitan a esta Sala contar con los elementos necesarios para valorar bajo las reglas de la sana crítica las pretensiones de los accionantes (…)

2. No se allegaron los soportes técnicos y/o científicos que demuestren o que permitan dar solidez sobre lo allí indicado y así poder establecer si efectivamente el daño alegado por los accionante se causó y en qué proporción se vieron afectados los demandantes

(…)”10 Por su parte el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, precisa que al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la “firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos” y al encontrar que el dictamen no demostraba con la precisión necesaria lo que se pretendía probar, decidió válidamente prescindir de esta. De tal manera y al evidenciarse que el juez explicó detalladamente las razones por las cuales acudiendo a la sana crítica y la libre valoración probatoria, encontró que el dictamen pericial no cumplió con los requisitos de claridad, precisión y firmeza necesarios para aseverar que efectivamente la realización de la obra pública del “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur”, desvalorizó los predios de los demandantes, no puede hablarse de un defecto fáctico, pues en realidad, tal decisión no fue caprichosa y tuvo como fundamento la normativa vigente.

2.5.2. Desconocimiento del precedente La parte actora señala que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial horizontal, toda vez que el 12 de noviembre de 2014 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera dictó fallo dentro del proceso 76000-23-31-000-2000-01189-01 en el que se condenó al Municipio de Cali a pagar los perjuicios que la obra “cruce a desnivel de la calle 15 con 10 Folios 507 y 508 del expediente allegado en calidad de préstamo. autopista sur” ocasionó a un predio y establecimiento de comercio situado en la calle 15 con autopista calle Nº D 23-05. Frente a este aspecto, ha de compartirse lo expuesto en el fallo de primera instancia, en sede de tutela, pues lo cierto es que no puede exigirse al juez adoptar una decisión en el mismo sentido de la otra sin tener en cuenta que en ambos procesos, la situación fáctica y probatoria puede variar. En efecto, si bien en el referido caso se accedió a las pretensiones de la demanda, en esa ocasión el dictamen pericial logró demostrar la desvalorización ocasionada a los bienes por la obra “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur”, lo que no ocurrió en el caso que es objeto de la presente acción en el que la prueba pericial arrojó serias dudas al fallador de segunda instancia. 2.5.3. Defecto sustantivo Los demandantes afirman que se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de los principios constitucionales que imponen al juez el deber

de decretar pruebas de oficio y de los principios materializados en los artículos 169 del Código Contencioso Administrativo y 233 y 238 del Código de Procedimiento Civil. La decisión adoptada en primera instancia por parte de la Sección Cuarta de esta Corporación, desestimó este cargo, al realizar un análisis del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo que consagra la prueba de oficio, y que al respecto indica: “En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”. (Subrayado fuera del texto original) Concluyó que en materia probatoria, la norma le concede al juez independencia para probar los asuntos sometidos a su conocimiento y que si bien la norma faculta al juez para decretar las pruebas de oficio, esta no lo obliga a hacerlo. Recordó que la carga probatoria recae en cabeza de los demandantes y que, en el caso concreto, fueron estos los que tuvieron conocimiento directo de los hechos que fundamentaron sus pretensiones. Frente a ello los accionantes, en su escrito de impugnación reiteraron que el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil ordena al juzgador, decretar de oficio la práctica de otro dictamen, cuando considere que el rendido en el proceso no sea suficiente a su juicio. Pues bien, el artículo 233 referido, establece: “ARTÍCULO 233. PROCEDENCIA DE LA PERITACION. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del

artículo 627> La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión. No será menester la intervención de peritos para avaluar bienes muebles cotizados en bolsa; su valor se determinará por la cotización debidamente certificada que hayan tenido en la oportuni