CE-11001-03-15-000-2016-03365-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – El IBL se calcula teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron aportes a seguridad social [Ú]nicamente existe contradicción de la regla señalada en la sentencia SU-230 de 2015 con relación a la línea jurisprudencial anterior, en cuanto al tiempo que debe asumirse para establecer el IBL, pero no en lo que se refiere a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL para reconocer pensiones de jubilación bajo la Ley 33 de 1985. (…) En el caso bajo examen no se está discutiendo que no se hubiera promediado lo devengado en el último año de servicio, sino que para liquidar la prestación pensional de los actores solo se tuvo en cuenta la asignación básica, excluyendo las primas de navidad, de vacaciones y de alimentación que también devengaron en el último año de servicio. (…) Por esto, en el caso particular, se puede concluir que realmente el Tribunal sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de los demandantes. (…) Pues, al no existir en el fondo contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores, no procedía argumentar por

parte del Tribunal para revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda ordinaria, que las primas que también devengaron los demandantes en el último año de servicio, no podían ser tenidas en cuenta por no haberse probado que sobre ellas se hubiera cotizado. (…) En situaciones como la de los señores [M.J.D.], [L.J.S.S] y [S.H.S.C.], lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los cuales no se hubiere cotizado en el último año de servicio, se descuente o retenga los montos de cotización sobre esos factores.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03365-00(AC)

Actor: MARIELA JOJOA DE DELGADO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por MARIELA JOJOA DE DELGADO, LILIANA JOSEFINA SALAS SANTACRUZ Y SEGUNDO HERNANDO SÁNCHEZ CORTÉS, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 15 de noviembre de 20161, por intermedio de apoderado, los señores MARIELA

JOJOA DE DELGADO, LILIANA JOSEFINA SALAS SANTACRUZ Y SEGUNDO HERNANDO SÁNCHEZ CORTÉS instauraron acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA.- Declarar que el Honorable Tribunal Administrativo de Nariño –Sala Oral al proferir sentencias de segundo grado revocando los fallos de primera instancia de 20 de enero de 2015 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto, 24 de septiembre de 2015 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo y 17 de junio de 2015 proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo, vulneró a los señores

MARIELA JOJOA DE DELGADO, LILIANA JOSEFINA SALAS SANTACRUZ Y SEGUNDO HERNANDO SÁNCHEZ CORTÉZ(sic), los derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDA.- En Consecuencia declarar que las sentencias de segundo grado proferidas por el Honorable Tribunal Administrativo de Nariño – Sala del Sistema Oral, carecen de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ordenar a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a

dictar sentencias de segundo grado fundamentadas en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y de los excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación todos los factores salariales”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Por cumplir los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio en el sector oficial y 55 años de edad, mediante las Resoluciones Nos. 684 del 23 de octubre de 2006, 739 del 20 de junio de 2005 y 420 del 26 de abril de 2012 la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les reconoció pensión vitalicia 1 Ver fl.1. de jubilación a Mariela Jojoa de Delgado, Liliana Josefina Salas Santacruz y Segundo Hernando Sánchez Cortés, respectivamente. 2.2. Informan que el cálculo su prestación pensional se hizo sobre el 75% de la asignación básica recibida en el último año de servicio, sin incluir los demás factores salariales que también percibieron. Motivo por el cual en el año 2013 y 2014 presentaron demandas judiciales con el fin de que se ordenara reliquidar su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en los términos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del

4 de agosto de 2010. 2.3. Que en primera instancia correspondió el conocimiento de los procesos al Juzgado Quinto, Segundo y Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, que aplicando la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección del Consejo de Estado, mediante fallos del 20 de enero, 24 de septiembre y 17 de junio de 2015 accedieron a lo pretendido y ordenaron a la NaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidarles sus pensiones incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.4. La entidad demandada interpuso recursos de apelación, radicados en segunda instancia con los Nos. 52001-33-33-005-2013-0159 (1315), 52001-33-33002-2014-0175 (2102) y 52001-33-33-005-2013-00308-01, y mediante sentencias 23 de septiembre, 16 de septiembre y 9 de septiembre de 2016 respectivamente, la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño revocó las decisiones de los Juzgados Quinto, Segundo y Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, y negó las pretensiones. Que el Tribunal que conforme a fallo de la Corte Constitucional solo se tienen en cuenta los factores salariales sobre los que se hubiere cotizado, y que estaba demostrado que los actores únicamente cotizaron en el último año de servicio sobre la asignación básica.

3. Fundamentos de la acción Sostienen los demandantes que el Tribunal accionado incurre en desconocimiento

de precedente judicial vertical, porque desconoce la sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, conforme a la cual para liquidar pensiones de empleados a los que les aplica la Ley 33 de 1985, se calcula teniendo en cuenta todas aquellas sumas que se hayan recibido de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su trabajo, independientemente de la denominación que se les dé. En la que precisó además, que si sobre algunos factores no se hicieron cotizaciones, no da lugar a excluirlos, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión social efectúa los descuentos pertinentes.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, este despacho mediante providencia del 21 de noviembre de 2016 admitió la tutela y dispuso vincular a los Juzgados Quinto, Segundo y Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, al igual que al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros con interés, y notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.82). 4.2. Los Juzgados Quinto (fl.95), segundo (fls.97-98) y Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto (fls.104-105), a través de sus titulares manifestaron que en sus decisiones esos despachos aplicaron la línea del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, y que el Tribunal las revocó acogiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, conforme a la cual solo se tiene en cuenta los factores

salariales sobre los que se hubiera cotizado. 4.3. La Nación - Ministerio de Educación Nacional (fls.91-93) a través de asesora de la Oficina Jurídica dijo que debe negarse la acción de tutela por no configurarse plenamente los requisitos de procedibilidad. 4.4. El Tribunal Administrativo de Nariño (fls.118-121) por intermedio del Magistrado ponente de dos de los fallos cuestionados2 rindió informe anotando que no ha existido violación de derecho fundamental alguno, sino un simple ejercicio interpretativo, efectuado dentro del marco legal y jurisprudencial vigente. Que el Tribunal aplicó “los criterios expuestos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 en el sentido de disponer la reliquidación de las mesadas pensionales solo frente a los factores salariales respecto de los cuales efectivamente se cotizó”. Por tanto, no era aplicable la Jurisprudencia del Consejo de Estado, máxime que la Corte Constitucional dijo en la sentencia C-816 de 2011 que prevalecen sus precedentes sobre el de los demás órganos jurisdiccionales de cierre. Y que al estar probado que en el último año de servicio solo se cotizó para pensión sobre la asignación básica, no era procedente incluir otros factores salariales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las

autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los 2 Ponente de los fallos del 16 y 23 de septiembre de 2016. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la

acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto 3.1. Aclaración previa Si bien en dos de las tres sentencias objeto de censura el Tribunal Administrativo de Nariño, para revocar la decisión de los Juzgados Quinto y Segundo Administrativos de Pasto, haya expuesto como sustento solo la sentencia C-258 de 2013, sin hacer mención a la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cierto es que realmente aplicó la regla dispuesta en esta última.

Se anota lo anterior, en tanto que la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 se circunscribió al régimen especial de los congresistas, y lo que disponía el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 para el reconocimiento pensional de los mismos. Tanto así que en el numeral tercero, sub numeral (iii), de la parte resolutiva de ese fallo se dijo que las consideraciones hechas en relación a las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) eran aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial. Por esto, en el análisis de la cuestión jurídica que se planteará en la presente providencia, no se hará confrontación con respecto de la sentencia C-258 de 2013, sino de la SU-230 de 2015. 3.2. Corresponde a la Sala establecer si, como lo afirman los accionantes, en

las providencias del 23 de septiembre, 16 de septiembre y 9 de septiembre de 20165, mediante las cuales el Tribunal Administrativo de Nariño revocó las decisiones de los Juzgados Quinto, Segundo y Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto y negó las pretensiones dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento, radicados en segunda instancia con los Nos. 52001-33-33-0052013-0159 (1315), 52001-33-33-002-2014-0175 (2102) y 52001-33-33-005-201300308-01, incurrió en desconocimiento del precedente judicial vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.3. Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo de la cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en el defecto que exponen los actores. error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Copia de los fallos del Tribunal obran a fls.39-69 del expediente de tutela. (El original del fallo del 23 de septiembre de 2016 se ve a fls.154-163 del C. 1 que contiene el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del Derecho radicado 52001-33-33-005-2013-0159 (1315), y el original del fallo del 9 de septiembre de 2016 se ve a fls.260-270 del C.

1 que contiene el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del Derecho radicado 52001-33-33-005-201300308-01). 3.4. Aspectos que no están en discusión: 3.4.1. A los accionantes se le reconoció pensión de jubilación a través de las Resolución Nos. 684 del 23 de octubre de 2006, 739 del 20 de junio de 2005 y 420 del 26 de abril de 20126, en los términos de la Ley 33 de 1985 (20 años de servicio en el sector oficial y 55 años de edad). De esos actos administrativo se desprende que: i) la señora Mariela Jojoa de Delgado adquirió el estatus jurídico de pensionada el 16 de abril de 2006, la señora Liliana Josefina Salas Santacruz el 29 de noviembre de 2004 y el señor Segundo Hernando Sánchez Cortés el 9 de febrero de 2011; ii) como factores salariales para el cálculo de sus mesadas pensionales únicamente les tuvieron en cuenta la asignación básica que recibieron en el último año de servicio. 3.4.2. En sentencia del 4 de agosto de 2010 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó criterio jurisprudencial7, señalando que el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de servidores públicos a quienes les aplica la Ley 33 de 1985, se calcula teniendo en cuenta todas aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su trabajo, durante el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé.

3.4.3. Los actores instauraron demandas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado se les reliquidara sus pensiones de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio8. 3.4.4. Mediante sentencias del 20 de enero, 24 de septiembre y 17 de junio de 20159 los Juzgados Quinto, Segundo y Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, con apego a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plana del Consejo de Estado, accedieron a lo pretendido y ordenaron a la NaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidarles sus pensiones incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Y la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quedó autorizada para deducir de las sumas resultantes de la reliquidación, el monto para el pago de los aportes de los factores salariales sobre los que no se había hecho cotización. 3.4.5. En la sentencia SU-230 del 29 de abril 2015 la Corte Constitucional estableció como regla que el ingreso base de liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición, el cual debe obtenerse en los términos de la Ley 100 de 1993 (inciso 3º del artículo 36 y artículo 21). Igualmente, dijo la Corte en este fallo que únicamente podrán tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se

hubiera cotizado. 6 Copia de estas resoluciones obran a fls.70-77 del expediente de tutela. 7 Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 Las señoras Mariela Jojoa de Delgado y Liliana Josefina Salas Santacruz para que les fueran tenidas en cuenta las prima de alimentación, de navidad y de vacaciones, que también devengaron en el último año de servicio. Y el señor Segundo Hernando Sánchez Cortés para que le fueran tenidas en cuenta las primas de navidad y de vacaciones. 9 Copia de los fallos de los Juzgados Quinto, Segundo y Cuarto Administrativo de Pasto obran a fls.16-38 del expediente de tutela. 3.4.6. Mediante sentencias del 23 de septiembre, 16 de septiembre y 9 de septiembre de 2016 respectivamente, la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño revocó los fallos de los Juzgados Quinto, Segundo y Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, y negó las pretensiones de la demanda, argumentando que conforme lo dispuesto en el fallo de la Corte solo debían tenerse en cuenta los factores sobre los que se hubiere hecho cotizaciones, razón por la que no aplicó la del Consejo de Estado. 3.5. Sostienen los actores que en sus casos el Tribunal censurado al aplicar el fallo de la Corte Constitucional, incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, órgano de cierre de la

jurisdicción contencioso administrativa, cuyo acatamiento lo obligaba. Entre tanto, la Corporación judicial cuestionada argumentó que el precedente de la sentencia de la Corte Constitucional era de obligatorio acatamiento por ser fuente formal de derecho y que prevalece la interpretación que hace la Corte sobre la que hacen los demás órganos jurisdiccionales de cierre. 3.6. El precedente como fuente formal de derecho. Su vigencia en el tiempo - aplicación de la sentencia SU-230 de 2015Ha sido una constante en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que sus sentencias, tanto de constitucionalidad como de revisión de tutela -con mayor razón las sentencias denominadas sentencias “SU”10son verdaderas fuentes formales de derecho. Ha dicho la Corte, que cuando fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad, o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades, incluidos los Jueces de República Así, entre otras, pueden citarse las sentencias C-539 y C-634 de 2011, por mencionar dos de tantas. En esta última, se sostuvo que “Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y ,

en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía constitucional,…” (Subrayas y resaltado ajenos al texto citado) Esa categoría de fuente formal del derecho, en nuestro ordenamiento, supera a juicio de la Sala, lo que se ha entendido tradicionalmente como precedente, no solo porque el monopolio de la creación de normas generales no se centra en el legislativo o el ejecutivo, sino también por la fuerza vinculante de esas categorías de sentencias –de constitucionalidad o de revisión–, que bien pueden equipararse a la ley, ya porque se fija su correcto sentido o alcance por el Tribunal Constitucional, ora porque el legislador le ha dado tal calidad, como sucede con las sentencias de unificación del Consejo de Estado. 10 Sentencias de Unificación. Nuestra Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”11. Por esto, “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional”12.

Si esas sentencias se reputan fuente formal, la aplicación o vigencia en el tiempo del precedente judicial, debe obedecer a unas reglas que consulten el principio de seguridad jurídica, y de manera semejante a la ley la prohibición general de irretroactividad de sus efectos. Todo, porque no se puede olvidar que si bien es cierto que el derecho se informa en valores, no es menos cierto que este el derechose origina o nace del “impulso de una urgencia de seguridad”, de “seguridad en la vida social”13. Por eso, la vigencia de las reglas o enunciados jurídicos en el tiempo tiene que fundarse en el principio de la seguridad jurídica, porque la existencia de normas, sea cual fuere su naturaleza, ciertas y seguras, no solo realizan este valor, sino que son presupuesto indispensable para la realización de otros superiores como la justicia. En esas condiciones, la vigencia o aplicación de las sentencias de constitucionalidad, por vía del control abstracto, verdaderas reglas jurídicas, según lo dispone nuestro Tribunal Constitucional, debe ser hacia hacia el futuro, conforme lo contempla el art.45 de la Ley 270 de 199614. Y esa misma conclusión puede predicarse de las sentencias de revisión de tutelas, más cuando se tratan de unificación, en la medida en que estas últimas establecen o varían un precedente interpretativo, que son verdadero enunciado jurídico y propiamente una regla de derecho, dada su connotación de fuente formal de derecho. Y si a esto se agrega el derecho al debido proceso, no puede perderse de vista que la aplicación de la norma general -como lo es la regla que se fija en ese tipo de sentenciasa situaciones particulares y concretas, debe regir para aquellas

situaciones futuras o pendientes, pero nunca para las definidas con anterioridad a la regla, esto es, no puede afectar las situaciones jurídicas definidas o consolidadas. 3.7. En lo que se refiere a los factores salariales a tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación, no existe contradicción entre la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 11 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. 12 Sentencia T-292 de 2006. 13 Luis Recasens Siches, “Filosofía del Derecho”, Buenos Aires, Ed. Porrúa, 1995, pág.220. 14 “ARTÍCULO 45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. 3.7.1. La Sentencia SU-230 de 2015, que supera los efectos inter partes de la misma, implica un cambio jurisprudencial en lo que tiene que ver con el plazo o lapso para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición -los últimos diez (10) años de cotización- , en vez del último año de servicio. Se dice lo anterior porque antes de la sentencia SU–230 de 2015 existía una línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, que guardaba consonancia con la

jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición. Pues este debía aplicarse íntegramente, no solo en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, sino también para establecer el ingreso base de liquidación (IBL). Motivo por el cual se promediaba lo devengado durante el último año de servicio, como lo consagraba la norma que aplicaba por transición, y no los últimos diez (10) como lo consagra el régimen general dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con ocasión de la SU-230 de 2015 la regla jurisprudencial en vigor sufre un viraje, por cuanto se señala que el IBL no es un elemento del régimen de transición, de suerte que para su cálculo no será el promedio del último año, sino de los últimos diez (10) años en los términos de la ley 100 de 1993. 3.7.2. Así las cosas, la sentencia SU-230 de 2015 implicó un cambio no solo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino parcialmente de la del Consejo de Estado. Parcialmente se dice, porque a más de la regla anterior, la sentencia SU–230 de 2015 fija otra: que debe liquidarse la pensión sobre la base de lo cotizado y no de lo devengado. La del Consejo de Estado, si bien prescribe que debe tomarse lo devengado en el último año -concepto distinto a lo cotizado-, lo cierto es que también dispone que se hagan las deducciones para cotizaciones sobre los factores salariales

incluidos, lo que en el fondo permite afirmar que en esto no hay cambio. Así las cosas, únicamente existe contradicción de la regla señalada en la sentencia SU-230 de 2015 con relación a la línea jurisprudencial anterior, en cuanto al tiempo que debe asumirse para establecer el IBL, pero no en lo que se refiere a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL para reconocer pensiones de jubilación bajo la Ley 33 de 1985. 3.7.3. En el caso bajo examen no se está discutiendo que no se hubiera promediado lo devengado en el último año de servicio, sino que para liquidar la prestación pensional de los actores solo se tuvo en cuenta la asignación básica, excluyendo las primas de navidad, de vacaciones y de alimentación que también devengaron en el último año de servicio. Por esto, en el caso particular, se puede concluir que realmente el Tribunal sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de los demandantes. Pues, al no existir en el fondo contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores, no procedía argumentar por parte del Tribunal para revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda ordinaria, que las primas que también devengaron los demandantes en el último año de servicio, no podían ser tenidas en cuenta por no haberse probado que sobre ellas se hubiera cotizado. En situaciones como la de los señores Mariela Jojoa de Delgado, Liliana Josefina

Salas Santacruz y Segundo Hernando Sánchez Cortés, lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los cuales no se hubiere cotizado en el último año de servicio, se descuente o retenga los montos de cotización sobre esos factores. 3.8. Conclusión Como en el fondo no existe una contradicción entre la sentencia de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores a tener en cuenta para calcular la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985, para la Sala es claro que existió un desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010. En consecuencia, se concederá la tutela. Com