CE-11001-03-15-000-2016-03378-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTACómputo / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia Del contenido de las providencias acusadas, se observa que el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de establecer si la demanda de reparación directa interpuesta por la [actora] y otros se presentó dentro del término previsto en el numeral 2, literal i) del artículo 164 del CPACA, analizaron la documentación allegada por los demandantes y advirtieron que ellos tuvieron conocimiento de la lesión sufrida por el menor [A.T.T.], quien falleció el 3 de mayo de 2009. (…) las autoridades judiciales accionadas concluyeron que los demandantes tenían pleno conocimiento del hecho generador del daño y de los supuestos responsables del mismo, por lo que el término de caducidad de dos años previsto (…) para ejercer el medio de control de reparación directa corrió desde el 3 de mayo de 2009 y la demanda se radicó el 28 de mayo de 2015, es decir, por fuera del término previsto en la norma. (…) en materia de delitos de lesa humanidad, la jurisprudencia ha sido diversa, razón por la cual no puede considerarse que el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán o el Tribunal Administrativo del Cauca, hayan incurrido en desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que actuaron de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, pues rechazaron la demanda de reparación directa instaurada por el actor contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional al

constatar que se configuraba una de las causales de rechazo, como es la caducidad del medio de control, con fundamento en jurisprudencia vigente de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 121 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 136 / LEY 4 DE 1913 - ARTÍCULO 59 / LEY 4 DE 1913 - ARTÍCULO 62 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 7 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la postura fijada por la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la caducidad en el medio de control de reparación directa en casos de delitos de lesa humanidad, ver las sentencias del 14 de marzo de 2002, exp. 25000-23-24-000-1998-00604-01(7117), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, del 2 de mayo de 2013, exp. 54001-23-31-000-2011-0058101(46200), M.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 10 de febrero de 2016, exp. 0500123-33-000-2015-00935-01, M.P. Hernán Andrade Rincón, en el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en las sentencias C-418 de 1994, C-115 de 1998, C-574 de 1998, SU-447 de 2011 y T-490 de 2014.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03378-00(AC)

Actor: SANDRA PATRICIA TOBAR TOBAR Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta, a través de apoderado judicial, por la señora Sandra Patricia Tobar Tobar, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Iván Tobar Tobar, Mónica Mancilla Tobar, Erika Ximena Mancilla Tobar y Yilber Mancilla Tobar; por el señor Aureliano Tovar Mosquera, en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Solayi Tovar Angulo; y por los señores Diana Milena Tovar Tobar, Sonia Tobar Riascos, Jessica Vanessa Tovar Riascos y Luis Carlos Tovar Tovar contra el Tribunal

Administrativo del Cauca y el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La señora Sandra Patricia Tobar Tobar, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Iván Tobar Tobar, Mónica Mancilla Tobar, Erika Ximena Mancilla Tobar y Yilber Mancilla Tobar; el señor Aureliano Tovar

Mosquera, en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Solayi Tovar Angulo; y los señores Diana Milena Tovar Tobar, Sonia Tobar Riascos, Jessica Vanessa Tovar Riascos y Luis Carlos Tovar Tovar, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudieron ante esta Corporación para que se protejan sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la indemnización a las víctimas de violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, los cuales estiman lesionados por el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca por las decisiones adoptadas dentro del proceso de reparación directa por ellos interpuesto contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. En amparo de los derechos invocados, solicitan: “[…] PETICIONES PRIMERA.- AMPARAR a mis mandantes sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y derecho a indemnización a víctimas de violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, vulnerados con el proferimiento (sic) de las providencias emitidas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán y Tribunal Administrativo del Cauca del 10 de junio de 2015 y 30 de septiembre de 2016, respectivamente, dentro del expediente con radicado 19 001 33 31 007 2015 00209 01. SEGUNDA.- Consecuencialmente, DEJAR SIN EFECTOS las providencias antes indicadas, para que en su lugar, se le ordene al Juzgado Séptimo

Administrativo del Circuito de Popayán profiera nueva decisión admisoria de la demanda. […]”

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: El apoderado de la parte actora señala que Aureliano Tovar Tovar, menor de edad, falleció el 6 de mayo de 2009 tras ser herido con arma de fuego el 3 de mayo del mismo año.

Afirma que dicho homicidio lo cometió el Ejército Nacional en persona protegida y se produjo por un error militar, situación que constituye una infracción grave al Derecho Internacional Humanitario, así como de los principios de proporcionalidad, distinción, necesidad y humanidad establecidos para Colombia en el Protocolo II en relación de los conflictos armados. Teniendo en cuenta lo anterior, los hoy actores en tutela presentaron proceso de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán, el cual mediante auto del 10 de junio de 2015 rechazó la demanda al considerar que se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, bajo el argumento que la herida se produjo el 3 de mayo de 2009 y el menor falleció el 6 de mayo del mismo año, habiéndose presentado la demanda seis años después de la ocurrencia de los hechos constitutivos de la eventual responsabilidad estatal. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, alegando que no había operado la caducidad del medio de control ya que se encontraban pendientes por resolverse un proceso penal y uno disciplinario en

contra de algunos miembros del Ejército Nacional por los hechos en los que terminó lesionado y que posteriormente llevaron a la muerte del menor Aureliano Tovar Tovar. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante auto del 30 de septiembre de 2016 confirmó la decisión de rechazo, al considerar que sí existe caducidad del medio de control, bajo el argumento que no se acreditó la existencia de una investigación penal ante la Unidad de Fiscalía de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Afirma el apoderado de los actores que los jueces de instancia no tuvieron en cuenta lo dispuesto en la sentencia de tutela proferida el 20 de junio de 2013 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado dentro del expediente 2011-00655-00 (M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón), la cual constituye precedente jurisprudencial para el conteo del término de caducidad en asuntos como el debatido en el presente asunto.

3. Trámite e intervenciones Mediante auto del 21 de noviembre de 2016 (fol. 27) se admitió la tutela y ordenó notificar a la entidad accionada en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

El apoderado de la parte accionante mediante escrito visible a folios 36 y 37 indicó que la investigación adelantada por la Fiscalía 29 Penal Militar por los hechos en los que resultó herido y que produjeron la muerte del menor Aureliano Tovar se encuentra archivada por cese de procedimiento, pero agregó que recién se entera que en la actualidad se está tramitando otra investigación penal en la

Fiscalía Cuarta Especializada de Popayán de la Unidad de Derechos Humanos y DIH. Señaló que la anterior información se encuentra contenida en el oficio 213 del 15 de noviembre de 2016, emitido por el Fiscal 80 Especializado de Derechos Humanos y DIH con sede en Bogotá, el cual se expidió en virtud de la tutela iniciada por los hoy actores contra el ente fiscal. Para los accionantes que resulta extraño que el argumento tenido en cuenta por el Tribunal Administrativo del Cauca, para confirmar la caducidad de la acción fuera que no se acreditó, en el proceso contencioso administrativo, que la indicada investigación penal estuviera a cargo de una Fiscalía de Derechos Humanos, conclusión a la que llegó el Tribunal porque la Fiscalía General de la Nación allegó información errada al respecto. El Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán (fols. 43 a 44 reverso) se opuso a las pretensiones de tutela y señaló que ese despacho rechazó la demanda por caducidad de la acción, al considerar que la muerte del menor Aureliano Tovar Tovar se generó en un operativo militar contra personas al margen de la ley, lo que quiere decir que el término para presentar el medio de control de reparación directa debía contarse desde que ocurrió el hecho dañoso, es decir, a partir del 3 de mayo de 2009, fecha en la cual resultó herido el menor.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por la señora Sandra Patricia Tobar Tobar y otras contra el Tribunal Administrativo del Cauca y otros, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

2. Problema jurídico La Sala debe resolver si el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán incurrieron en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial al rechazar por caducidad la demanda de reparación directa instaurada por la señora Sandra Patricia Tobar Tobar y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue 1 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de

2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 2 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de

la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes3: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

3 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. Sobre el desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales En lo que tiene que ver con el desconocimiento del precedente la misma Corte Constitucional ha destacado, que lo que se reprocha consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “[…] es la ratio decidenci que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la

autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de

ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”4. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

5. Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la indemnización de víctimas de violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados como quebrantados, pues adelantaron las dos instancias dentro del proceso de

reparación directa por ellos instaurados y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca es del 30 de septiembre de 2016 4 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. y la demanda de tutela se presentó el 10 de noviembre del mismo año, es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. 5.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de los accionantes plantea la vulneración de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la indemnización de víctimas de violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, porque considera que el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir, respectivamente, las providencias de 10 de junio de 2015 y 30 de septiembre de 2016, incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado al rechazar por caducidad la demanda de reparación directa instaurada por los actores contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pues no tuvieron en cuenta que el hecho generador del daño se cometió en persona protegida y con infracción

grave del Derecho Internacional Humanitario y, por lo tanto, no opera el término de caducidad de este medio de control. Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala revisará en primer lugar el auto de 10 de junio de 2015 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán que rechazó por caducidad la demanda de reparación directa instaurada por la señora Sandra Patricia Tobar Tobar y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fols. 3-7 cuaderno principal parte 2 del proceso de reparación directa): Los argumentos del juzgado fueron los siguientes: “[…] Teniendo claro los hechos en que se dio la muerte del menor AURELIANO TOVAR TOVAR, la caducidad debe contarse desde la fecha del hecho dañoso, esto es, del 3 de mayo de 2009. Así las cosas, la norma señala los supuestos desde los cuales se debe contabilizar el término de caducidad, los cuales no se pueden adicionar o modificar so pretexto de interpretación, dada la claridad de su tenor literal, ya que es uno de los presupuestos procesales de la acción, que debe concurrir al momento de formularse la demanda para que el juzgador pueda admitirla. A su vez constituye un requisito previo e indispensable para que la acción que se pretende pueda instaurarse. Según el artículo 164 de la ley 1437 del 2011, el término con el que cuenta la parte demandante es de dos años contados a partir del hecho dañoso salvo que el demandante tuviere conocimiento del mismo en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su

ocurrencia, pero dicha norma trae una excepción referida a la desaparición forzada, dicha excepción indica: “… el término para formular la pretensión de la reparación directa derivada de delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima, o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal.” Entonces conforme con los hechos narrados en la demanda al presente caso para efectos de caducidad se debe analizar no desde la excepción si no desde el hecho dañoso, toda vez que no se trata de una persona que haya sido desaparecida y posteriormente apareciera ya fallecida. En consecuencia, la muerte del menor AURELIANO TOVAR TOVAR fue el 03 de mayo del 2009, la fecha límite para presentar la demanda era el 04 de mayo del 2011. La demanda fue radicada el 27 de mayo del 2015, esto es, cuatro años después de haber fenecido el plazo para iniciar dicha acción, presentándose en este caso el fenómeno de la caducidad. […]” Por su parte, el Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del 30 de septiembre de 2016 confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente (fols. 23 a 36 del cuaderno de segunda instancia del proceso de reparación directa): “[…] la Sala colige que si bien el presente asunto versa sobre actos totalmente reprochables, el mismo no se puede atemperar a los presupuestos esgrimidos por las Altas Cortes y los tratados internacionales ratificados por Colombia con relación a delitos de lesa humanidad, pues carece de las características propias que ello implica; en tal sentido, cuando

se habla de GENERALIZADOS se destaca que se trata de crímenes que se comenten contra un número elevado de víctimas, ya sea por la cantidad de crímenes o por un crimen con muchas víctimas y cuando se habla de SISTEMÁTICOS, lo que se quiere decir es que son crímenes que se realizan con arreglo a un plan o política preconcebida que permite la realización repetida o continuada de dichos actos inhumanos. Por otro lado, y en relación con la jurisprudencia relacionada por la parte demandante, esta Corporación se permite advertir que no desconoce lo emanado por dicha fuente, pero para el caso en concreto es preciso apartarse de la misma pues las condiciones fácticas del asunto son palmariamente distintas. Así pues, se entiende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, extendió la aplicación de la excepción contemplada en el mencionado artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a un caso de reparación derivado del delito de homicidio en persona protegida y contabilizó el término de caducidad directamente a partir de la ejecutoria del fallo adoptado dentro del proceso penal que por tal delito se profirió en contra de uno de los militares que participaron de la comisión del delito. […] En este sentido, no puede la Sala estudiar el presente asunto desde la óptica de dicha teoría, pues, se reitera que el acaecimiento del daño y el conocimiento del mismo sí coincidieron temporalmente, y el momento procesal con el que contó la parte demandante para elevar sus pretensiones, no se vio sobreseído.

6. El medio de control se encuentra afectado de caducidad.

Resuelto lo anterior, procede la Sala a determinar si la demanda instaurada por la señora SANDRA PATRICIA TOBAR TOBAR Y OTROS fue incoada dentro del término de caducidad previsto en el artículo 164 del CPACA, para el medio de control de reparación directa. Así pues, se recoge lo establecido por el A Quo al señalar que a la luz de lo aportado por la parte demandante se concluyó que: -El menor AURELIANO TOVAR TOVAR recibió herida por arma de fuego en su cabeza el 03 de mayo de 2009, y falleció el 06 de mayo de 2009. -El menor no estuvo desaparecido ni secuestrado. -Los hechos ocurrieron en el desarrollo de un enfrentamiento entre las Fuerzas Militares y narcotraficantes de la zona y no como caso de falso positivo. De lo anterior se concluye que el hecho dañoso ocurrió el 03 de mayo de 2009 y por lo tanto ese fue el momento en el que empezó a contabilizarse el término de la caducidad, pues el acaecimiento de la muerte se erige en este caso como una consecuencia de las lesiones iniciales. A folio 80 del expediente se observa oficio expedido por la Secretaría del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, calendado el 28 de mayo de 2015 en el que se deja constancia que a la fecha se recibió de la Oficina de Reparto Judicial de la DESAJ el proceso de referencia No. 190013333007201500209-00, lo que a la postre permite entender que la presentación de la demanda excedió los términos dispuestos para el medio de control de reparación directa. […]”

Del contenido de las providencias acusadas, se observa que el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de establecer si la demanda de reparación directa interpuesta por la señora Sandra Patricia Tobar Tobar y otros se presentó dentro del término previsto en el numeral 2, literal i) del artículo 164 del CPACA, analizaron la documentación allegada por los demandantes y advirtieron que ellos tuvieron conocimiento de la lesión sufrida por el menor Aureliano Tovar Tovar, quien falleció el 3 de mayo de 2009. De igual manera, las autoridades judiciales precisaron que los demandantes manifestaron en el escrito de demanda que los responsables del hecho que generó la muerte del menor eran miembros del Ejército Nacional quienes se encontraban en enfrentamiento con narcotraficantes de la zona. Con base en lo anterior, las autoridades judiciales accionadas concluyeron que los demandantes tenían pleno conocimiento del hecho generador del daño y de los supuestos responsables del mismo, por lo que el término de caducidad de dos años previsto en el numeral 2, literal i) del artículo 164 del CPACA para ejercer el medio de control de reparación directa corrió desde el 3 de mayo de 2009 y la demanda se radicó el 28 de mayo de 2015, es decir, por fuera del término previsto en la norma. Igualmente, se observa que los jueces de conocimiento concluyeron que los hechos alegados por los demandantes no permitían colegir la existencia de un delito de lesa humanidad o violatorio de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, pues los documentos allegados al expediente no

demostraron que la acción en la que falleció el menor Aureliano Tovar Tovar hubiera correspondido a un ataque sistemático o masivo en la zona en que se encontraba la víctima, por lo que no se puede establecer que se trata de un delito de lesa humanidad Sobre el tema de la caducidad, el Consejo de Estado tiene diferentes pronunciamientos en los que ha considerado de una parte, que por traerse de daños derivados de delitos de lesa humanidad no opera la caducidad5; y por otra que, aun cuando el delito que causó el daño se catalogue como de lesa humanidad, siempre se deb