CE-11001-03-15-000-2016-03421-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR FALTA DE LEGÍTIMACIÓN EN CAUSA POR ACTIVA – Accionante no es la titular de los derechos fundamentales invocados / AGENCIA OFICIOSA – No acreditada En esta perspectiva, es necesario recordar que el ejercicio de la acción de tutela, como mecanismo de protección de derechos de rango Superior, exige que el accionante cuente con una posición que le otorgue la titularidad del derecho que invoca en protección, lo que implica que tiene la carga de demostrar que le asiste un interés jurídico subjetivo en el petitum de la tutela. Esto quiere decir entonces, que no es posible a través de ésta acción defender derechos que no sean subjetivos de origen Constitucional. Para la Sala en el sub exámine, el contenido de los postulados enunciados, indican que la petición formulada por la señora [Y.P.A.P.] no está llamada a prosperar, como quiera que no se advierte el interés jurídico subjetivo que le asiste para censurar la aludida providencia, pues si bien es cierto, como ciudadana y electora, estaba legitimada para intervenir dentro del proceso de nulidad electoral, lo cierto es que en instancia de tutela no le asiste la misma potestad, pues no acredita la titularidad de derechos subjetivos de orden Constitucional, si se tiene en cuenta que no fue la candidata electa en dichos comicios y tampoco figura como parte interviniente dentro del citado medio de control. Además, aunque en el escrito inicial manifestó actuar en calidad de agente oficioso del señor [J.A.M.] no cumplió con la carga de demostrar la circunstancia real por la cual el titular del derecho fundamental no está en

condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa (…) Teniendo en cuenta lo anterior, y sin necesidad de efectuar consideraciones adicionales, se rechazará por improcedente la acción de tutela de la referencia, en tanto la señora [Y.P.A.P.], no demostró tener interés legítimo en la causa por activa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03421-00 (AC)

Actor: YESICA PATRICIA DE ARCO PIÑA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora YESICA PATRICIA DE ARCO PIÑA, en contra de la sentencia de 28 de junio 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

I. ANTECEDENTES La señora YESICA PATRICIA DE ARCO PIÑA, solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido, con fundamento en los

siguientes:

1. Hechos 1.1. La señora LAURA VANESSA ZAMBRANO MENDINUETA, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electora, con el fin que se anulara el acto que declaró la elección del

señor JAIRO ANTONIO MOLINA como Alcalde del municipio de Plato – Magdalena, para el periodo constitucional 2016-2019. 1.2. Como fundamento de las pretensiones, manifestó en su momento la señora ZAMBRANO MENDINUETA invocó las causales de nulidad previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por haberse ejercido presuntamente violencia y sobre los nominadores, electores, las autoridades electorales, los sistemas de votación, información, transmisión de los resultados electorales. 1.3. El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia de 28 de junio de 2016, declaró la nulidad del acto administrativo que declaró la elección de JAIRO ANTONIO MOLINA DE ARCO como Alcalde del municipio de Plato, al considerar que sí se configuró la violencia sobre los electores y las autoridades electorales, toda vez que «el número de personas a las que se afectó el derecho al voto por cuenta de los actos de violencia sobre las autoridades electorales impidió el funcionamiento de las 39 mesas corresponde a 14.040, esto es, al 36.35 % de los 38.623 ciudadanos inscritos en el censo electoral», cifra que superó el porcentaje establecido jurisprudencialmente, es decir, el 25 %.

2. Fundamentos de la acción Manifiesta la accionante que el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, toda vez que «según el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del

CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter electoral, la demanda deberá ser presentada dentro del término máximo de treinta (30) días contados a partir de su publicación, salvo el caso que la elección se haya declarado en audiencia pública (…). En el caso que hoy ocupa nuestra atención (…) la declaratoria de la elección se realizó el 30 de octubre de 2015, según consta en el acto acusado y que se aportó por petición de oficio del magistrado ponente (folio 216), lo que se hizo el 11 de mayo de 2016 mediante oficio firmado por los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil del Magdalena, por lo que transcurrieron más de 30 días, además, teniendo en consideración que la presentación de la demanda ocurrió el 10 de septiembre de 2015, consideramos que existe un imposible jurídico para que en 7 meses después se pueda aportar el documento que contiene la declaratoria de la elección, implicando ello necesariamente que este presupuesto, parte esencial de la demanda, debió aportarse por lo menos dentro del término de caducidad que se tenía para acudir; sentencia que sin lugar a dudas y más allá de toda duda razonable debe ser objeto de declaratoria de nulidad» (f. 6).

3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicita se deje sin efectos la sentencia de 28 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró la nulidad de la elección del señor JAIRO ANTONIO MOLINA DE ARCO como Alcalde del municipio de Plato – Magdalena.

4. Intervenciones Mediante auto de 25 de noviembre de 2016, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Magdalena como demandado y a los señores JAIRO ANTONIO MOLINA y LAURA VANESSA ZAMBRANO MENDINUETA como terceros interesados en las resultas de este proceso. 4.1. El Tribunal Administrativo del Magdalena (f. 201), por conducto de la magistrada MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ, solicitó despachar negativamente las pretensiones de la demanda, por cuanto en el medio de control de nulidad electoral se respetaron las garantías del debido proceso del demandado.

Además, en este caso no se acreditan los presupuestos para tener como válida la agencia oficiosa de la señora YESICA PATRICIA DE ARCO PIÑA sobre el señor JAIRO ANTONIO MOLINA, pues este último ha concurrido de manera individual a ejercer su propia defensa, como se vislumbra del recurso extraordinario de revisión que interpuso contra la decisión de 28 de junio de 2016, el cual se encuentra en trámite en la Sección Quinta del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad

pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 1.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, al expedir la sentencia de 28 de junio de 2016, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección del señor JAIRO ANTONIO MOLINA como Alcalde del municipio de Plato – Magdalena. Previamente a lo anterior, deberá establecerse la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. 2.- La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia

Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 1100103-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición3, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del

derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3 (i) Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo. Salvo claro está que se busque evitar un perjuicio irremediable. (iii) Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos

fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.” Que la irregularidad procesal devenga en sustancial. (v) Que quien acciona “identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible” Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos. (vi) Que no se trate sentencias de tutela. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.3. Del caso concreto En el presente asunto, la señora YESICA PATRICIA DE ARCO PIÑA acude a la acción constitucional, con el propósito que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido, que considera vulnerados por la sentencia de 28 de junio de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de la elección del señor JAIRO ANTONIO MOLINA como Alcalde del municipio de Plato – Magdalena. En esta perspectiva, es necesario recordar que el ejercicio de la acción de

tutela, como mecanismo de protección de derechos de rango Superior, exige que el accionante cuente con una posición que le otorgue la titularidad del derecho que invoca en protección, lo que implica que tiene la carga de demostrar que le asiste un interés jurídico subjetivo en el petitum de la tutela. Esto quiere decir entonces, que no es posible a través de ésta acción defender derechos que no sean subjetivos de origen Constitucional. Para la Sala en el sub exámine, el contenido de los postulados enunciados, indican que la petición formulada por la señora YESICA PATRICIA DE ARCO PIÑA no está llamada a prosperar, como quiera que no se advierte el interés jurídico subjetivo que le asiste para censurar la aludida providencia, pues si bien es cierto, como ciudadana y electora, estaba legitimada para intervenir dentro del proceso de nulidad electoral, lo cierto es que en instancia de tutela no le asiste la misma potestad, pues no acredita la titularidad de derechos subjetivos de orden Constitucional, si se tiene en cuenta que no fue la candidata electa en dichos comicios y tampoco figura como parte interviniente dentro del citado medio de control. Además, aunque en el escrito inicial manifestó actuar en calidad de agente oficioso del señor JAIRO ANTONIO MOLINA, no cumplió con la carga de demostrar la circunstancia real por la cual el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa, como lo ha exigido de manera enfática la jurisprudencia constitucional: «La Corte ha reiterado que los elementos -mínimos pero indispensablespara

que proceda el reconocimiento de la agencia oficiosa en materia de tutela son: “(i) la manifestación4 del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; [y] (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir5, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas6 o mentales7 para promover su propia defensa”8. Solo cuando estos dos requisitos se presentan simultáneamente, puede concluirse que el agente está legitimado por activa para solicitar la garantía de derechos fundamentales de los cuales no es titular»9. Teniendo en cuenta lo anterior, y sin necesidad de efectuar consideraciones adicionales, se rechazará por improcedente la acción de tutela de la referencia, en tanto la señora YESICA PATRICIA DE ARCO PIÑA, no demostró tener interés legítimo en la causa por activa.

III. DECISIÓN 4 Sobre el requisito de manifestar que se actúa bajo tal condición y que el agenciado se encuentra en imposibilidad de promover su defensa, la Corte ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez según las circunstancias del caso. Por ejemplo en la Sentencia T555 de 1996 la Corte resolvió el caso de un agente oficioso (estudiante de consultorio jurídico) que promovió tutela a favor de una persona para lograr protección de su derecho a la no reformatio in pejus, y no manifestó la circunstancia de imposibilidad de promover su propia defensa en la cual aquel se encontraba. En esta oportunidad la Corte concedió la tutela bajo la idea según la cual los derechos involucrados tenían además una dimensión

objetiva que hacía imperiosa su protección, por lo cual “en aquellos casos en que, como en el presente, se encuentra de por medio la efectividad de un derecho fundamental con dimensiones de carácter objetivo y la violación a este derecho es manifiesta y constatable prima face, el agente oficioso - en razón de la naturaleza del derecho fundamental cuya vulneración se debate - actúa, adicionalmente, en nombre de un interés general, que supera el interés individual de la persona cuyos derechos agencia”. 5 Ver sentencia T-452 de 2001 6 Ver sentencia T-342 de 1994. 7 Ver sentencia T-414 de 1999. 8 Ver sentencia T-531 de 20002. 9 Sentencia T-372 de 2010. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora YESICA PATRICIA DE ARCO PIÑA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

3. De no ser impugnada esta providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ

GÓMEZ